河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终235号上诉人（原审被告）：许昌魏都高蕊文具店,经营场所河南省许昌市魏都区西关大街。

经营者：高蕊，女，出生于1970年7月13日，汉族，住河南省许昌市魏都区。

委托诉讼代理人：张占军，男，出生于1968年10月2日，汉族，住河南省许昌市魏都区。

委托诉讼代理人：李国宾，许昌市开发区国信法律服务所法律工作者。

被上诉人(原审原告）：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路**。

法定代表人：何畏，董事长。

委托诉讼代理人：陈道平，上海佳铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋胡笳，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人许昌魏都高蕊文具店与被上诉人上海实业马利画材有限公司因侵害商标权纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫10民初22号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月8日开庭进行了审理。

上诉人许昌魏都高蕊文具店的委托诉讼代理人李国宾，被上诉人上海实业马利画材有限公司的委托诉讼代理人陈道平到庭参加了诉讼。

现本案已审理终结。

许昌魏都高蕊文具店上诉请求：1.依法撤销一审法院（2019）豫10民初22号民事判决书，并发回重审；

2.二审诉讼费用由上海实业马利画材有限公司承担。

事实及理由：（一）原审判决事实不清，证据不足，混淆了使用与销售之间的关系。

上海实业马利画材有限公司虽经商标注册人许可拥有独占许可使用权，但并不等同于“马利”牌商品的独家经营权，“马利”牌商品并不是“专营”商品。

在法律上并不禁止其他商家经营销售。

许昌魏都高蕊文具店通过合法正当的销售方式经营标明上海实业马利画材有限公司商标的合法产品并不存在违反国家强制性规定，许昌魏都高蕊文具店只是在经营销售商品，而不是张贴使用上海实业马利画材有限公司的商标。

二者之间有着本质的不同，不能将“使用”与“销售”混用。

（二）一审判决采用证据错误，缺乏公正性，不足以证明侵权事实。

上海实业马利画材有限公司提供的购货票据，仅证明许昌魏都高蕊文具店曾有过的销货记录，并不能证明购货人就是“乐亮华”或者“乐亮华”就是上海实业马利画材有限公司的委托人。

“乐亮华”没有能够证明2018年11月22日确定到过许昌的相关证据。

上海市徐汇公证处也没有于11月21日接受申请，于11月21日到达公证现场的证据（乘车票、过路费票等）。

许昌魏都高蕊文具店的经营地址是445号，经营名称为“许昌魏都高蕊文具店”。

然而，该公证处出具的《公证书》却显示的是“499号”，经营名称为“晨光文具军达文具”。

充分证明该公证文书缺乏严谨、公正，存疑证据应当予以排除。

另外，上海实业马利画材有限公司的《鉴定证明书》属自圆其说，自证自语，不具有客观性、公正性，且不是由第三方出具，不具有证明效力，不能证明许昌魏都高蕊文具店生产使用了上海实业马利画材有限公司的专用商标。

许昌魏都高蕊文具店的经营者作为自然人不具有鉴别真伪的能力及职权，销售标有“马利”商标的商品，主观上不存在对其商标权侵犯的故意，客观上不存在侵权事实。

上海实业马利画材有限公司辩称，许昌魏都高蕊文具店上诉请求不能成立，应予驳回。

理由如下：（一）一审法院查明的事实清楚。

上海实业马利画材有限公司提交的公证书由上海市徐汇公证处依法出具，合法有效，能够证明案涉产品在许昌魏都高蕊文具店购买的事实。

许昌魏都高蕊文具店认为公证处未到达现场，应提交相关证据予以证明。

另外，上海实业马利画材有限公司作为马利商标权利人及马利牌颜料相关产品的生产者，有权对案涉产品是否由其生产，是否为假冒伪劣产品进行鉴定，并出具鉴定证明。

上海实业马利画材有限公司提交的《鉴定说明书》合法有效。

（二）一审适用法律正确。

本案一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）、第六十条、第六十三条规定，对本案作出判决，适用法律正确。

综上，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。

上海实业马利画材有限公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令许昌魏都高蕊文具店立即停止销售侵犯“马利牌”注册商标专用权的商品。

2．判令许昌魏都高蕊文具店支付上海实业马利画材有限公司商标侵权赔偿10000元及上海实业马利画材有限公司为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计15000元。

一审法院查明：上海马利画材有限公司是第695372号、第810215号、第1088608号“马利”、“Marie’s”、“马头”图案等商标的注册人，享有上述注册商标的专用权。

上海实业马利画材有限公司与商标注册人签订了商标许可使用合同，独占使用以上商标,并对有关上述注册商标的侵权行为进行维权。

2018年11月22日，上海市徐汇公证处工作人员与上海实业马利画材有限公司委托代理人乐亮华到位于许昌市魏都区帝豪路499号标牌显示为“晨光文具军达文具”的店铺内，乐亮华以普通消费者身份购买了名称显示为“马利牌水粉画颜料”的产品两盒及铅笔两盒，并当场取得收款收据一张。

公证处工作人员对所购物品及收据进行拍照，所购物品及现场取得的收据留存于该公证处。

2018年12月5日，上海实业马利画材有限公司出具《鉴定证明书》一份，证明上述所购物品属于侵犯注册商标的假冒商品。

上海实业马利画材有限公司支付公证费1000元。

一审法院认为，上海实业马利画材有限公司经商标注册人许可，拥有其注册商标的独占许可使用权，有权就侵害该注册商标专用权的行为提起诉讼，故本案上海实业马利画材有限公司的诉讼主体适格。

许昌魏都高蕊文具店未经权利人同意，销售侵犯注册商标专用权的商品，该行为已构成对注册商标专用权的侵害，许昌魏都高蕊文具店应承担停止侵权并赔偿损失的民事侵权责任。

鉴于上海实业马利画材有限公司未能举证证明其所受损失或被告获利的具体数额，根据涉案注册商标知名度、商店经营规模、侵权持续时间、范围、主观态度等因素，酌情确定赔偿数额5500元。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十条、第六十三条之规定，判决：一、许昌魏都高蕊文具店应于该判决生效之日起立即停止销售侵犯第695372号、第810215号、第1088608号“马利”、“Marie’s”及“马头”图案注册商标专用权的商品；

二、许昌魏都高蕊文具店应于该判决生效之日起十日内赔偿上海实业马利画材有限公司经济损失（含合理费用）人民币5500元；

三、驳回上海实业马利画材有限公司其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币175元，由许昌魏都高蕊文具店负担50元，由上海实业马利画材有限公司负担125元。

二审期间，当事人未提交新证据。

对一审法院查明的事实，本院予以确认。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.许昌魏都高蕊文具店销售的被控侵权产品是否侵犯了上海实业马利画材有限公司涉案商标的专用权；

2.如果构成侵权则责任应如何承担。

本院认为，关于许昌魏都高蕊文具店销售的被控侵权产品是否侵犯了上海实业马利画材有限公司涉案商标专用权的问题。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。

经一、二审法院查明，上海实业马利画材有限公司经上海美术颜料厂授权对“马利”（马头）注册商标享有独占使用权，诉讼主体适格。

本案中，许昌魏都高蕊文具店销售的涉案产品与“马利”（马头）注册商标核定使用的商品种类属于同一种类，在被控侵权水粉画颜料的外包装及内部产品上，均突出使用了与“马利”（马头）注册商标相同的标识，已具备区分商品来源的作用，构成商标性使用，足以造成消费者混淆。

上海实业马利画材有限公司作为“马利”（马头）注册商标的独占许可使用权人、生产商，具备鉴别标注该商标的商品真伪的能力，经上海实业马利画材有限公司对涉案产品的鉴定并庭审对比，许昌魏都高蕊文具店销售的上述涉案“马利牌水粉画颜料”商品与正品存在明显差异，可以认定涉案产品侵犯了“马利”（马头）注册商标专用权。

许昌魏都高蕊文具店未经许可，擅自销售侵犯注册商标专用权的商品,侵犯了上海实业马利画材有限公司的商标专用权。

另外，上海实业马利画材有限公司提交的（2018）沪徐证经字第13179号公证书，是由上海市徐汇公证处出具的，合法有效，本院认可其证明力，该公证书可以证明许昌魏都高蕊文具店侵犯上海实业马利画材有限公司商标专用权的事实。

因此，许昌魏都高蕊文具店销售被控侵权产品侵犯了上海实业马利画材有限公司对涉案商标的专用权。

关于侵权责任应如何承担的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

本案中，上海实业马利画材有限公司未能举证证明其实际损失，也未证明许昌魏都高蕊文具店的违法所得，故一审法院根据涉案注册商标知名度、商店经营规模、侵权持续时间、范围、主观态度等因素，酌情确定赔偿数额5500元并无不当，应予维持。

综上所述，许昌魏都高蕊文具店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由许昌魏都高蕊文具店负担。

本判决为终审判决。