内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2019）内知民终35号上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司。

法定代表人：吕军,系公司董事长。

委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：鄂尔多斯市康巴什新区华鑫烟酒销售店。

经营者：赵晋忠，男，1983年5月29日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）因与被上诉人鄂尔多斯市康巴什新区华鑫烟酒销售店（以下简称华鑫烟酒店）侵害商标权纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初332号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人中粮集团的委托诉讼代理人李波、被上诉人华鑫烟酒店负责人赵晋中到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

中粮集团上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实错误。

案涉公证书所附图片清晰的记录其委托代理人从华鑫烟酒店购买侵权葡萄酒及取得华鑫烟酒店刷卡凭证的事实，且购买过程由公证人员见证，之后案涉葡萄酒在未封存前一直由公证人员保管，足以证明华鑫烟酒店的出售行为。

公证处经法定程序出具的公证书应作为认定案件事实的依据。

一审判决未采纳公证书是适用法律错误。

华鑫烟酒店经营烟酒商品，对葡萄酒商品应有高于普通人的注意义务，且在其经营店铺中同时销售正品“长城葡萄酒”，其具有明显的侵权故意。

华鑫烟酒店于2016年5月成立，经营时间长，地处几个居民小区交集的中心，销售量可观，给中粮集团带来极为恶劣的影响，同时也极大的损害消费者的利益，应当给予其更加严厉的打击。

华鑫烟酒店服从一审判决。

中粮集团向一审法院提出诉讼请求：（一）判令华鑫烟酒店立即停止销售侵犯中粮集团第70855号、第4883352号、第3244765号注册商标专用权的圆桶包装长城干红葡萄酒；

（二）判令华鑫烟酒店赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计3万元；

（三）判令华鑫烟酒店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮集团是注册商标第70855号“长城greatwall”字样及图形、注册商标第4883352号“长城”横版汉字、注册商标第3244765号“GREATWALL”英文的商标权利人，核定使用的商品为第33类（酒、酒精饮料、烧酒等）。

一审法院认为，中粮集团提供的（2018）包天信证内民字第809号公证书，拟证明其在华鑫烟酒店购买了侵犯中粮集团商标权的侵权产品。

但经该院审查，该公证书记载公证人员与中粮集团委托代理人李兴国于2018年1月23日来到华鑫烟酒店，购买了一瓶长城干红葡萄酒。

但所附的公证图片并不能反映李兴国购买商品及购买何种商品的情形，仅拍摄了华鑫烟酒店门头，并且商品也未当天封存，而是在三日后才进行了封存拍照。

现华鑫烟酒店对公证处封存的商品并不认可，认为并不是其所销售的产品。

该院认为，中粮集团提供的公证书不能连贯性的记录保全证据的全过程，无法直接证明封存的商品系从华鑫烟酒店购买，故对该公证书不予采纳。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。

现中粮集团无法证明华鑫烟酒店存在侵权行为，应当承担举证不能的不利后果。

综上，中粮集团的诉讼请求不能成立，该院不予支持。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回中粮集团的诉讼请求。

本院二审期间，中粮集团提供其生产的“长城”系列葡萄酒。

华鑫烟酒店未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，2018年1月23日，中粮集团的委托代理人李兴国与包头市天信公证处的工作人员来到鄂尔多斯市康巴什新区文化东路与普阳街交叉口东北角门头显示为“汾酒竹葉青华鑫烟酒”的店内，李兴国在该店内购买了外包装显示为“长城干红葡萄酒”的红酒一瓶。

付款后取得该店出具的金额为140元的银联刷卡凭证一张，所购买的葡萄酒及刷卡凭证由公证处公证员进行了拍照并封存。

被控侵权葡萄酒正面瓶贴装潢为烽火台相连蜿蜒城墙的长城图案，该图案下方有“GREATWALL”英文标识及突出标注“长城干红葡萄酒”名称。

华鑫烟酒店系个体工商户，注册时间为2016年5月9日，经营者为赵晋忠，经营范围为食品的销售。

本院认为，本案的焦点问题是：（一）案涉公证书能否作为定案依据；

（二）华鑫烟酒店销售案涉葡萄酒的行为是否侵害中粮集团案涉注册商标专用权；

（三）华鑫烟酒店应否承担侵权责任。

（一）关于案涉公证书能否作为定案依据的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，（2018）包天信证内民字第809号公证书清楚地记载了中粮集团代理人李兴国购买葡萄酒的过程，该公证记载的内容与公证所附实物照片、票据和商店照片相符，且全过程均在公证员的有效监督下进行，能够相互印证该公证书内容的真实性。

华鑫烟酒店销售了被诉侵权商品的事实，具有高度盖然性，华鑫烟酒店虽然对此不予认可，但并未提交足以推翻该公证书的反证，故案涉公证书可以作为本案定案的依据。

一审判决以案涉公证书不能连贯性的记录保全证据的全过程为由不予采信该证据，属于适用法律错误，本院予以纠正。

（二）关于华鑫烟酒店销售案涉葡萄酒的行为是否侵害中粮集团案涉注册商标专用权的问题中粮集团为第70855号、第4883352号、第3244765号“长城”系列注册商标权利人，其享有的注册商标专用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权”。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。

被控侵权商品为葡萄酒，与中粮集团第70855号、第4883352号、第3244765号“长城”系列注册商标核准使用商品属同一类商品。

被控侵权葡萄酒瓶身正面瓶贴使用的“长城图案”装潢及“长城干红葡萄酒”名称和“GREATWALL”英文标识，均起到了说明葡萄酒商品来源的作用，属于商标法上的商标性使用。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十七条第一项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十七条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”；

第十条规定：“人民法院依据商标法第五十七条第一项的规定，认定商标相同或近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为准；

（二）二既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离状态下分别进行；

（三）判定商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

本案中，将被控侵权葡萄酒商品在隔离状态下与第70855号、第4883352号、第3244765号“长城”系列注册商标比对，被控侵权葡萄酒上使用的“长城干红葡萄酒”名称中的“长城”字样与第4883352号“长城”横版文字商标基本相同、“GREATWALL”英文标识与第3244765号“GREATWALL”注册商标相同、所标注的“长城图案”与第70855号组合注册商标的整体虽有所区别，但与该商标具有显著性的主要部分，即“长城”图形要素极为近似，结合中粮集团“长城”系列商标在全国范围内具有较高的知名度和美誉度的事实，上述被控侵权标志足以造成相关公众对案涉葡萄酒商品来源于中粮集团的误认或者认为其来源与中粮集团案涉注册商标的商品有特定的联系，已经与案涉“长城”系列注册商标构成相同或近似，且被控侵权商品并非中粮集团或经其授权的主体生产、销售，故被控侵权葡萄酒亦构成侵害中粮集团注册商标专用权的商品。

华鑫烟酒店销售案涉葡萄酒的行为属于商标法规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，其行为已构成商标侵权。

（二）关于华鑫烟酒店应否承担侵权责任的问题《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

华鑫烟酒店销售了侵害中粮集团案涉注册商标专用权的葡萄酒，应依法承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

关于赔偿数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

由于中粮集团未举证证明因被侵权所受的实际损失及华鑫烟酒店因侵权所获得实际利益以及注册商标许可使用费数额，本案适用法定赔偿。

本院综合考虑华鑫烟酒店为经营酒类产品专营店，经营店面规模、侵权性质、后果、侵权商品为食品类葡萄酒和中粮集团案涉“长城”系列注册商标的知名度等因素，酌情确定华鑫烟酒店的赔偿数额为1万元。

关于合理开支。

中粮集团虽未提交为制止侵权所支出合理开支的证据，但其采取公证保全的形式取得被控侵权商品，在本案诉讼中亦委托律师出庭代理诉讼，故公证费、律师代理费均属客观发生的费用，应属于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，本院对其合理开支请求酌情支持2000元。

综上，中粮集团的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06民初332号民事判决；

二、鄂尔多斯市康巴什新区华鑫烟酒销售店立即停止销售侵犯中粮集团有限公司第70855号、第4883352号、第3244765号注册商标专用权的长城干红葡萄酒；

三、鄂尔多斯市康巴什新区华鑫烟酒销售店在本判决生效之日起十日内赔偿中粮集团有限公司1万元及为制止侵权的合理开支2000元；

四、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元、二审案件受理费550元，由鄂尔多斯市康巴什新区华鑫烟酒销售店负担。

本判决为终审判决。