山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民初1665号原告：海阳市金道成机械有限公司，住所地山东省海阳市方圆工业园海信路8号。

法定代表人：孙成道，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：张有科，山东君孚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王文松，山东君孚律师事务所律师。

被告：烟台腾达制动器制造有限公司，住所地山东省海阳市大闫家乡政府驻地。

法定代表人：于孟友，总经理。

委托诉讼代理人：刘立国，北京市盈科律师事务所律师。

原告海阳市金道成机械有限公司与被告烟台腾达制动器制造有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2019年4月10日公开开庭进行了审理。

原告的法定代表人孙成道及其委托诉讼代理人张有科、王文松，被告的委托诉讼代理人刘立国到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告海阳市金道成机械有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止生产、销售、许诺销售侵犯原告所有的名称为“一种模块式组装拆卸炉膛检修平台”、专利号为201620534452.2的实用新型专利产品的侵权行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失30万元；

3.判令被告承担本案律师费1万元；

4.原告提起本案所产生的交通费、诉讼费等其他费用由被告承担。

事实与理由：2016年6月3日，马凤埠向国家知识产权局提出名称为“一种模块式组装拆卸炉膛检修平台”、专利号ＺＬ20162053××××.2的专利申请，并于2016年11月9日获得授权。

2017年7月3日，烟台市中级人民法院作出（2017）鲁06民初11号民事判决书确认涉案专利权属于原告所有。

2018年2月26日，山东省高级人民法院作出（2017）鲁终1425号民事判决书维持一审判决书，确认涉案专利权属于原告所有。

现该专利权处于有效期限内，法律状态稳定，合法有效。

2017年1月7日，被告在优酷网上发布“烟台腾达锅炉炉膛检修平台专利产品”视频展示专利权证书并散布“将涉案专利产品专利授权给被告独家生产”，该视频至今仍然在网上存在，点播次数1000多次。

2017年11月10日，被告作为投标单位向威海第二热电集团有限公司提交“锅炉炉膛检修升降平台投标文件”中第五部分“烟台腾达制动器制造有限公司GMJ炉膛检修平台优点”第7条“该产品是我公司国内独家生产的专利产品，产品的专利号201620534452.2，其他任何厂家生产的同类产品均属假冒”；

被告的上述行为系为生产经营目的的许诺销售行为。

被告未经原告许可，为生产经营目的擅自制造涉案专利产品“GMJ”系列炉膛检修平台并销售至山东鑫华特钢集团有限公司、临清德能生物科技有限公司、诸城兴贸玉米开发有限公司、山东天地缘实业开发有限公司等用户，上述产品所采用的技术方案落入原告专利权保护范围，侵犯原告专利权，应承担侵权的法律责任，特诉至法院，望判如所请。

被告烟台腾达制动器制造有限公司辩称：一、答辩人生产被诉侵权产品是经过涉案专利权人许可的行为，没有违反《专利法》的规定。

1、涉案专利在2018年3月21日之前的专利权人是马凤埠。

据原告提供的证据显示，2018年3月21日，专利权人由马凤埠变更为原告；

2、答辩人的生产经营行为经过了马凤埠的许可；

3、专利权是登记生效的法律权利，答辩人作为善意第三人的生产行为，不应该承担赔偿责任。

二、在原告通知答辩人专利权发生变更之后，答辩人已将宣传视频从网站上撤下，所以故意侵权的许诺销售行为已不存在，无须判决停止。

综上，恳请法院驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告证据12、被告的宣传页（打印件），系被告于2019年3月21日在烟台高新区法院提交的材料，宣传页中载明的实用新型专利证书即本案专利，证明被告在2019年3月21日前仍存在许诺销售行为。

被告对上述证据的真实性不认可，认为该材料作为证据提交法院，属于向法院证明历史事实的行为，并非向客户进行广告宣传和许诺销售的行为。

本院认为，该证据系打印件，被告对该证据不予认可，原告亦无其他证据予以佐证，因此本院对该证据的真实性不予确认。

被告证据1、合作生产锅炉炉膛检修平台协议，内容是被告与马凤埠签订的合作生产协议，由马凤埠负责出专利和技术，被告负责生产和销售，证明被告是善意第三人。

原告质证称：对该证据真实性无法确定，没有经过备案，该协议不能够对抗专利权人；

该协议合作期限为2016年10月-2021年10月，被告在2017年3月已明知涉案专利存在争议，并且仍然履行该协议，从而证实被告非善意。

本院认为，该协议加盖有公司印章，虽原告对该证据真实性不予认可，但未能提交证据予以推翻，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合其他证据一并予以论述。

被告证据3、马凤埠收到工资款和预支款的收条各一份，证明被告支付合理对价。

原告质证称：对该证据的真实性无法确定，该证据不能证明被告证明内容；

但是该证据从另一方面反映被告明知涉案专利存在争议，仍然履行协议，被告并非善意。

因该证据为收条，其上记载的内容无法体现与本案相关，因此，本院对该证据不予采信。

被告证据4.天地缘实业有限公司的收据一份，证明被告与马凤埠合作项目收到的最后一笔款。

原告对该证据的真实性无法确认，并认为上述证据显示签订时间为2019年，此时涉案专利已经属于原告，被告仍然继续履行合作协议，其并非善意。

本院认为，该证据无法体现与本案的关联性，本院不予采信。

被告证据5、合作结算确认书，证明被告使用涉案专利已支付合理对价。

原告对该证据的真实性不认可，认为马凤埠的签字明显不是本人所签。

本院对于该证据的真实性予以确认，结合被告提交的证据1，可以证明被告使用涉案专利支付合理对价的事实。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年11月9日，马凤埠取得国家知识产权局颁发的专利号为201620534452.2、名称为“一种模块式组装拆卸炉膛检修平台”的实用新型专利证书。

2017年初，原告海阳市金道成机械有限公司向山东省烟台市中级人民法院提起专利权权属纠纷诉讼，请求法院确认专利号为201620534452.2的“一种模块式组装拆卸炉膛检修平台”实用新型专利权属于其所有。

2017年7月3日，山东省烟台市中级人民法院作出（2017）鲁06民初11号民事判决书，确认该专利归原告海阳市金道成机械有限公司所有。

宣判后，马凤埠不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。

2018年2月26日，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1425号民事判决书,判决驳回上诉，维持原判。

2018年3月21日，上述专利专利权人由马凤埠变更为本案原告海阳市金道成机械有限公司。

该专利现处于有效期内。

2018年4月4日，原告的法定代表人孙成道向山东省海阳市公证处申请证据保全公证，该公证处指派公证员张海涛、公证人员张东升办理本公证事项，通过一系列操作，进入“烟台腾达制动器制造有限公司”官方网站页面，该网站主要内容为“热电厂锅炉炉膛电动升降检修平台”基本情况及生产的热电厂锅炉炉膛升降检修平台产品的相关内容，从产品介绍、结构特点、功能介绍、服务宗旨方面对该产品做了详细介绍，孙成道将该网站内容现场打印一式两份共30页。

又通过一系列操作，点击打开“腾达锅炉炉膛升降检修平台”中视频文件，显示该视频文件上传时间为2017年1月7日，视频内容为烟台腾达制动器制造有限公司详细介绍了热电厂锅炉炉膛升降检修平台的产品相关性能。

后又通过一系列操作，点击打开“炉膛检修升降平台”中视频文件，显示该视频上传时间为2018年3月9日，该视频内容为烟台腾达制动器制造有限公司详细介绍了热电厂锅炉炉膛升降检修平台的产品相关性能。

最后通过一系列操作，点击打开“锅炉炉膛检修升降平台”中视频文件，显示该视频文件上传时间为2016年12月28日，视频内容为海阳市金道成机械有限公司详细介绍了热电厂锅炉炉膛升降检修平台的产品相关性能。

山东省海阳市公证处对上述过程进行了公证，并于2018年4月26日出具（2018）鲁海阳证民字第334号公证书。

另查明，被告烟台腾达制动器制造有限公司系有限责任公司（台港澳与境内合资），成立于1992年11月18日，注册资本50万元美元，经营范围：生产、销售YWZO系列电力液压制动器、炉膛检修平台、外墙吊篮、塔机变幅机构。

2016年10月25日，被告作为甲方，马凤埠作为乙方，双方签订《关于“合作生产锅炉炉膛检修平台”协议》一份，其中约定：3、乙方已就模块式锅炉炉膛检修平台产品提出了专利申请，申请号为：201620534452.2，乙方为甲方在合作期内提供专利使用权和良好的技术支持和技术服务，甲方为乙方提供场地设备人工资金销售团队等加工销售力量。

……二、合作期限：本协议有效期为五年，自2016年10月30日起至2021年10月29日止。

2、利润分配：该产品的净利润，甲乙双方各分得50%，即按每个财务年度核算，销售收入完全回款后，再减去该产品和国家相关法律及财务制度规定的费用，剩余的为净利润。

3、工资提成：在该项目实现实际效益后甲乙双方负责人每月工资3000-5000元同工人一起发放，相关工作人员工资标准及销售人员的提成标准，要经甲乙双方共同制定后统一实施。

……五、合同的终止5、本协议因专利申请审批没能通过，产生专利归属纠纷而终止。

被告烟台腾达制动器制造有限公司分别于2017年2月20日与冠县恒润热电有限公司、于2017年3月24日与山东天地缘实业有限公司、于2017年5月8日与临清德能生物科技有限公司签订合同，向上述公司销售涉案实用新型专利产品。

另查明，原告为本案支付律师费10000元。

本院认为，山东省高级人民法院作出的（2017）鲁民终1425号生效民事判决书认定名称为“一种模块式组装拆卸炉膛检修平台”、专利号为201620534452.2的实用新型专利权归原告海阳市金道成机械有限公司所有，现该专利处于有效期内，因此原告对于该专利所享有的权利依法应予以保护。

《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。

本案中，被告烟台腾达制动器制造有限公司与马凤埠于2016年10月25日签订了《关于“合作生产锅炉炉膛检修平台”协议》，约定双方共同生产加工模块式锅炉炉膛检修平台系列产品。

因在2018年2月26日，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1425号生效民事判决书之前，涉案专利证书载明的专利权人为马凤埠，因此，在该期间内，被告基于与马凤埠签订的合作协议而在官网、优酷网等平台上发布相关视频并实施生产销售行为其主观上不具有过错。

但在涉案专利权利人由马凤埠变更为原告海阳市金道成机械有限公司后，被告仍在官网、优酷网等互联网平台上保留对于涉案专利“一种模块式组装拆卸炉膛检修平台”为马凤埠所有并授权其使用的视频介绍，该行为已属于未经专利权人许可、以生产经营为目的的许诺销售行为，该行为侵犯了原告的涉案实用新型专利权，应承担停止侵害、赔偿损失的法律后果。

关于被告辩称其在山东省高级人民法院作出生效判决后，已在合理期间内撤下相关视频的辩解意见，本院认为，在2018年4月4日原告办理证据保全公证时，被告烟台腾达制动器制造有限公司仍未删除相关视频，因此，本院对被告的该项辩解意见不予采信。

至于原告主张被告还应停止生产、销售侵犯原告专利权产品的行为，本院认为，原告未能举证证明在涉案专利权人变更为本案原告后，被告仍实施了生产、销售侵犯涉案专利权产品的行为，因此，原告的该项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。

关于被告侵权赔偿数额的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告未能举证证明其实际损失数额，也未能举证证明被告侵权获利数额，因此，本院考虑原告专利的类型、被告侵权行为的情节、期间以及被告的经营规模，酌情判定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计5万元。

综上所述，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条之规定，判决如下：一、被告烟台腾达制动器制造有限公司于本判决生效之日起立即停止许诺销售侵犯原告海阳市金道成机械有限公司所有的名称为“一种模块式组装拆卸炉膛检修平台”、专利号为201620534452.2的实用新型专利产品的行为；

二、被告烟台腾达制动器制造有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告海阳市金道成机械有限公司经济损失及合理开支共计5万元；

三、驳回原告海阳市金道成机械有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5950元，由原告海阳市金道成机械有限公司负担2495元，被告烟台腾达制动器制造有限公司负担3455元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。