广东省深圳市龙岗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0307刑初2075号 公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

被告人谢某梅，女，壮族，1982年10月26日出生，高中文化。

因涉嫌假冒注册商标罪于2018年9月27日被羁押，次日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，经深圳市龙岗区人民检察院批准于2018年10月31日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人卓圣国，广东育资律师事务所律师。

辩护人金梅，广东育资律师事务所实习律师。

被告人谢某厚，男，壮族，1991年3月23日出生，高中文化。

因涉嫌假冒注册商标罪于2018年9月27日被羁押，次日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留，于2018年10月31日经深圳市龙岗区人民检察院批准被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人李先林，广东育资律师事务所律师。

深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉〔2019〕1994号起诉书指控被告人谢某梅、谢某厚犯假冒注册商标罪，于2019年6月3日向本院提起公诉，本院适用普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

深圳市龙岗区人民检察院指派检察员李景乐出庭支持公诉，被告人谢某梅、谢某厚及辩护人卓圣国、金梅、李先林到庭参加诉讼。

因需要补充侦查，公诉机关建议延期审理一次。

现已审理终结。

公诉机关指控，2018年2月至2018年9月期间，被告人谢某梅、谢某厚在没有取得“OPPO”、“VIVO”注册商标权利人许可的情况下，利用二人共同经营的位于深圳市龙岗区布吉街道凤凰山庄某地，组织工人对其购进的二手“OPPO”、“VIVO”手机进行检测、拆装、贴膜、包装等工序，非法加工生产假冒“OPPO”、“VIVO”注册商标手机，并通过“天龙诚信数码”、“思隆光电科技”等淘宝网店对外销售牟利。

2018年9月27日，公安机关查获上述窝点，现场缴获VIVO(步步高)手机39部，OPPO手机15部，联想牌电脑2部，VIVO手机包装盒30个，OPPO手机包装盒6个，OPPO手机屏幕10块，VIVO手机屏幕10块，VIVO手机后盖6个，OPPO手机后盖6个，风枪、螺丝刀、镊子等工具一批，并当场抓获被告人谢某梅、谢某厚。

经鉴定，上述缴获的39部VIVO(步步高)手机中，17部已加工的成品手机为侵犯“VIVO”注册商标权利的假冒产品，其余22部半成品手机或旧手机均为正品手机；

15部OPPO手机中，8部已加工的成品手机为侵犯“OPPO”注册商标权利的假冒产品，其余7部半成品手机或旧手机均为正品手机。

现场扣押的屏幕、后盖、包装盒等配件均为假冒注册商标配件。

以上能认定是假冒产品的25部VIVO和OPPO手机经深圳市龙岗区价格认证中心认定，按照被侵权商品的市场中间价格计算，共价值人民币46758元。

以上能认定是假冒产品的25部VIVO和OPPO手机除一部VIVOX7PLUS手机（该手机按照被侵权产品的市场中间价格认定，价值人民币1398元）未能查明实际销售价格外，其他24部手机，按照涉案淘宝店铺的实际销售价格计算，共价值29495元人民币。

侦查机关联系到在涉案的“思隆光电科技”淘宝店铺以1740元人民币购买了一部VIVOX20PLUS手机的买家陈某辉以及在涉案的“天龙诚信数码”淘宝店铺以1368.91元人民币购买一部VIVOX20手机的买家陈某江，并对二人在涉案淘宝店铺购买的手机进行了提取、鉴定。

经鉴定，陈某辉、陈某江在涉案淘宝店铺购买的手机均为假冒“VIVO“注册商标的产品。

经侦查机关对涉案淘宝店的销售记录进行统计，被告人谢某梅、谢某厚利用涉案淘宝店铺、通过顺丰快递销售假冒“OPPO”、“VIVO”注册商标手机的金额共计人民币405884.41元。

公诉机关认为，被告人谢某梅、谢某厚未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，构成假冒注册商标罪，诉请本院依法判处。

建议判处被告人谢某梅、谢某厚三年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

被告人谢某梅辩称其注册淘宝店铺初衷是卖二手手机，所有商品都打有二手标签，淘宝销售记录40万多元是没有翻新的手机，翻新手机只有现场查获的手机。

认罪，认为公诉机关的量刑建议过重，请法庭轻判。

被告人谢某厚辩称，淘宝店铺的销售记录不全是销售假冒手机，只是卖正品的同时混了小部分翻新手机，90%以上是正品，10%以下是其购买二手手机回来换零配件销售的。

认罪，认为公诉机关的量刑建议过重，请法庭轻判。

被告人谢某梅的辩护人提出以下辩护意见：一、对公诉机关指控的罪名定性没有异议。

二、公诉机关将涉案淘宝店铺通过顺丰快递销售的金额405884.41元全部认定为被告人谢某梅已销售假冒注册商标商品金额，与事实不符且证据不足。

被告人谢某梅主要是在网上销售二手手机，其主观上并无侵害他人注册商标的直接故意，被告人淘宝网店销售的商品均注明“二手”字样，标价与新手机市场价差距悬殊，且注明了“9.9成新”、“9.5成新”，证人林某清、谢某思、陆某涛等均称回收的手机检测没有问题的就直接或者做简单维修后在淘宝网上出售，现有证据无法区分通过淘宝网销售出去的二手手机属于正品还是假冒商品以及各自份额，侦查机关补查后也无法核实清楚，根据疑罪从无、疑点证据有利于被告人的刑事司法原则，淘宝网交易金额405884.41元不应计入本案非法经营数额。

三、被告人谢某梅具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，犯罪情节轻微，仅对回收的有问题二手手机做简单维修后出售，并未制造假冒商品，社会危害性小，系初犯、偶犯，主观恶性不大，案发前一贯表现良好，自愿认罪，如实供述，有悔罪表现，且同意预缴罚金或给权利人赔偿以争取宽大处理。

四、本案假冒注册商标非法经营数额应认定为32603.91元，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。

被告人谢某厚的辩护人提出以下辩护意见：一、对公诉机关指控被告人谢某厚犯假冒注册商标罪的定性不持异议。

二、公诉机关将淘宝网店的交易金额405884.41元计入非法经营数额，缺乏证据支持，本案大量证据可以证明被告人在淘宝销售的绝大部分是正品二手手机，被告人主要是回收、销售二手手机，并非主要从事手机翻新业务，公安机关现场查获的手机中，既有正品也有假冒产品，且正品数量更多，被告人谢某梅在对证物的辨认时也认为是“测试好待销售”的部分手机最终也鉴定为正品手机，可以合理推测已销售的手机中也存在较大比例的正品手机，本案现有证据无法区分通过淘宝销售出去的二手手机属于正品和假冒注册商标产品的各自份额，所以不应将淘宝网店交易金额人民币405884.41元全部计入非法经营数额。

被告人假冒注册商标罪之非法经营数额应根据涉案查获的25部假冒VIVO、OPPO手机价值为人民币29495元。

三、即使被告人谢某厚从事了翻新手机的行为，但是并没有使消费者对手机的来源产生混淆和误认，也没有损害商标权人的商誉或挤占商标权人的市场份额，社会危害性小，不应对其苛以重罚。

四、谢某厚系本案从犯，应当从轻、减轻处罚。

五、被告人自愿认罪，到案后对假冒注册商标犯罪主要事实能如实供述，且认罪态度较好，有悔罪表现，根据最高人民法院关于认罪认罚的司法解释，在量刑上应给予从轻处罚。

六、本案量刑建议，被告人假冒注册商标非法经营数额应为32603.91元，请合议庭考虑被告人犯罪数额较小，持续时间较短，认罪悔罪态度良好等情节，对其判处一年以下有期徒刑。

经审理查明：第10535258号注册商标“OPPO”，注册人广东欧珀移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括移动电话等，有效期自2013年9月14日至2023年9月13日。

第15180323A号注册商标“VIVO”，注册人维沃移动通信有限公司，核定使用商品为第9类，包括手提电话等，有效期自2016年4月21日至2026年4月20日。

2018年2月至2018年9月间，被告人谢某梅、谢某厚为销售二手翻新手机牟利，设立了深圳市鼎云贸易（深圳）有限公司，两人未取得上述注册商标权利人许可，利用该公司位于深圳市龙岗区布吉街道某地作为经营点，雇请工人对其购进的部分“OPPO”、“VIVO”二手旧手机及假冒的“OPPO”、“VIVO”手机屏幕、后盖、包装盒等配件利用螺丝刀、镊子、刷子等手机加工工具，通过检测、拆装、贴膜、包装等工序，非法加工假冒“OPPO”、“VIVO”注册商标的手机，并通过在淘宝网上开设的“思隆光电科技”、“天龙诚信数码”网店对外销售牟利。

2018年9月27日，公安机关接到举报后，在上述窝点将被告人谢某梅、谢某厚抓获归案，现场查获VIVO(步步高)手机39部，OPPO手机15部，联想牌电脑2部，VIVO手机包装盒30个，OPPO手机包装盒6个，OPPO手机屏幕10块，VIVO手机屏幕10块，vivo手机后盖6个，OPPO手机后盖6个，风枪、螺丝刀、镊子等工具一批。

经权利人鉴别，上述缴获的39部VIVO(步步高)手机中，17部已加工的成品手机为侵犯“VIVO”注册商标权利的假冒产品，其余22部半成品手机或旧手机均为正品手机；

15部OPPO手机中，8部已加工的成品手机为侵犯“OPPO”注册商标权利的假冒产品，其余7部半成品手机或旧手机均为正品手机。

现场扣押的屏幕、后盖、包装盒等配件均为假冒注册商标配件。

以上假冒的25部VIVO和OPPO手机中，1部VIVOX7PLUS手机未能查明实际销售价格，经深圳市龙岗区价格认证中心按照被侵权产品的市场中间价格认定，价值人民币1398元，其他24部手机，按照涉案淘宝店铺的实际销售价格计算，共价值人民币29495元，现场扣押的25部假冒注册商标手机价格合计30893元。

另查，侦查机关联系到在涉案的“思隆光电科技”淘宝店铺以人民币1740元购买了1部VIVOX20PLUS手机的买家陈某辉以及在涉案的“天龙诚信数码”淘宝店铺以人民币1368.91元购买1部VIVOX20手机的买家陈某江，并对二人在涉案淘宝店铺购买的手机进行了提取。

经权利人鉴别，陈某辉、陈某江在涉案淘宝店铺购买的手机均为假冒“VIVO”注册商标的商品。

再查，公安机关从被告人谢某梅、谢某厚所经营的涉案淘宝店铺销售记录进行统计，被告人谢某梅、谢某厚利用涉案淘宝店铺、通过顺丰快递销售“OPPO”、“vivo”手机的金额共计人民币405884.41元。

公安机关提取的被告人淘宝店铺销售“OPPO”、“vivo”手机的链接显示为“二手vivoX20全面屏X20二手智能二手原装vivox20plus学生手机机”、“二手vivoX9手机指纹面部识别X7plus全网通二手vivoX9plus”、“二手OPPOR9s全网通4G指纹解锁双卡R11拍照手机r9splus分期免息”等，商品链接均标明“二手”字样，“宝贝成色”处有“9.9成新”、“9.5成新”等字样，宣传页面有“原装二手”、“正品保证”、“原装正品”、“顺丰包邮”等字样。

上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被扣押侵权产品物证；

商标注册证、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、鉴定报告、未授权声明等书证、淘宝店的店铺页面截图、交易记录；

证人曾某坚、林某坚、陆某令、谢某思的证言（林某忠、谢某思、陆某令证实被告人谢某梅、谢某厚都是老板，谢某厚负责在爱回收网站收购二手OPPO、VIVO手机，谢某梅负责财务和淘宝网店运营。

陆某令陈述谢某厚负责查看手机有无问题，没坏的就直接卖掉，坏了的分给他们维修，修好了再卖。

林某忠、谢某思陈述手机都是在爱回收网上购买的，买回来做下简单维修就在淘宝网上出售。

曾某坚陈述老板收到手机，检测好的翻新一下，坏的给他们维修后再销售。

）；

被告人谢某梅、谢某厚的供述和辩解（被告人谢某梅、谢某厚先供述公司系其两人共同经营，盈亏两人共同承担，后又辩称谢某梅系老板，谢某厚受雇于谢某梅。

供述谢某厚负责从爱回收网络平台采购二手OPPO、VIVO手机，交给工人对手机进行检测，对有问题的手机进行维修、更换小零件，后由谢某梅以二手手机在淘宝网上销售。

）；

辨认笔录等。

证据确实、充分，足以认定。

本院认为，被告人谢某梅、谢某厚无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

关于本案非法经营数额认定问题，本院认为，公诉机关指控非法经营数额包括涉案淘宝店铺通过顺丰快递销售金额40万多元的证据不足，不应认定，理由如下：首先，证人陆某令、林某忠、谢某思等的证言均证明被告人谢某厚收购二手OPPO、VIVO手机后，检测没有问题的可以直接销售或者翻新一下就销售，检测有问题才维修、换零件后销售，可见涉案淘宝店铺销售的手机并非全部经过翻新、维修；

其次，涉案淘宝店铺销售链接均标明“二手手机”、“原装正品”、“9.5成新或9.9成新”等字样，该标注内容可以证明被告人在涉案淘宝店铺销售的OPPO、VIVO手机确系以二手手机进行销售，亦印证被告人供述和证人陈述中“检测没有问题的二手手机可以直接销售”的事实，且现场缴获的手机中不但有侵权产品还有二手正品；

最后，现有证据和相关交易信息无法区分淘宝交易记录中属于侵权产品和未侵权产品的各自份额，根据疑点证据有利于被告人的原则，该部分淘宝交易记录不应计入非法经营数额。

现有证据能证明非法经营数额包括现场查扣的25部假冒注册商标手机30893元、经公安机关核查属实的证人在涉案淘宝店铺购买的两部假冒手机3108.91元，合计34001.91元。

公诉机关指控的非法经营数额和犯罪情节有误，本院予以纠正。

辩护人关于淘宝交易金额40万多元不应计入本案非法经营数额的辩护意见，本院予以采纳。

被告人谢某厚辩护人关于谢某厚系本案从犯的辩护意见，本院认为，被告人雇佣的员工林某忠、谢某思、陆某令的证人证言均证明被告人谢某梅、谢某厚均系老板，被告人谢某梅、谢某厚在前两次你笔录中均供述两人系共同经营，后两人又翻供称被告人谢某梅系老板、被告人谢某厚受雇于谢某梅，两被告人翻供未能作出合理解释，依法不应采信，根据现有证据足以认定被告人谢某梅、谢某厚系共同经营、各自分工实施假冒注册商标犯罪行为，均系主犯，应依法惩处。

辩护人该辩护意见，本院不予采纳。

鉴于被告人谢某梅、谢某厚均系初犯，归案后认罪态度较好，本院酌情对其从轻处罚。

被告人谢某梅、谢某厚及其辩护人请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

公诉机关提出的量刑建议过重，本院予以纠正。

综上，为维护国家的商标管理制度，保护他人的合法权益不受侵犯，打击犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合其认罪态度和悔罪表现，经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人谢某梅犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2019年11月26日止。

罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。

） 二、被告人谢某厚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2019年11月26日止。

罚金在本判决生效之日起一个月内缴纳。

） 三、随案移送vivo手机39部、OPPO手机15部、手机包装盒36个、OPPO和vivo手机屏幕各10块、OPPO和vivo手机后盖个6个、风枪、螺丝刀、镊子、手机2部作案工具等（详见随案移送清单），予以没收处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。

书 面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。