呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2019）内01民初56号原告：重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司，住所地重庆市南岸区。

法定代表人：潘厚华,该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师。

被告：刘瑶，职员，住北京市丰台区。

被告：李二青，住内蒙古自治区呼和浩特市。

委托诉讼代理人：杨晓春，内蒙古巨泓律师事务所律师。

原告重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司（以下简称小师兄公司）与被告刘瑶、李二青侵害商标权纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

本案立案之初，小师兄公司起诉的被告为内蒙古潮辣餐饮管理有限公司，因该公司于2019年1月18日注销，小师兄公司申请变更被告为刘瑶、李二青，本院依法准许其变更被告的申请。

原告小师兄公司的委托诉讼代理人何娴，被告刘瑶及李二青的委托诉讼代理人杨晓春到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

小师兄公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为,停止在店堂招牌、宣传资料、点菜单、碟碗筷等餐具以及外包装、微信公众号等网络宣传、名片、结账单、调料、服务服饰等上使用与原告注册商标相同的文字“潮辣”；

二、请求法院依法判令被告停止对原告的不正当竞争行为,立即变更企业名称,变更后的企业名称中不得包含“潮辣”文字;三、请求法院依法判令被告向原告赔偿因其侵犯原告商标专用权和不正当竞争行为给原告造成的经济损失共计人民币300万元；

四、请求法院判令被告向原告支付因制止侵权行为而支付的合理费用15万元(包括律师费、公证费、差旅费等)；

五、请求法院依法判令被告在全国发行的报刊上向原告公开道歉,消除影响;六、请求法院依法对被告作出罚款,收缴侵权商品、伪造的商标标识等财物的民事裁定；

七、请求法院依法判令被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一、原告及其享有的注册商标专用权的基本情况：原告系“潮辣”注册商标(商标注册号:13878927、16155942、16155739)的权利人,也是“潮辣”火锅品牌的开创者,目前已在全国各地开设380余家“潮辣”品牌火锅分店,其中包括了直营店以及加盟店,并先后获得了“2016全国十佳创新美食品牌”、“南岸区知名商标”、“中国火锅代言品牌领军品牌”、“十大麻辣火锅”等各种荣誉称号,原告及“潮辣”商标在全国享有较高知名度。

其中,第**“潮辣”商标核定使用在第43类:住所代理(旅馆、供膳寄宿处);咖啡馆;自助餐厅;餐厅;饭店;餐馆;快餐馆;流动饮食供应;茶馆;旅游房屋出租(截止);注册有效期限为2015年3月14日至2025年3月13日。

第16155942号“潮辣”商标核定使用在第30类:茶;食盐;调味品;香辛料;辣椒(调味品);佐料(调味品);鸡精(调味品)味精;料酒;食品用香料(含醚香料和香精油除外)(截止);注册有效期限为2016年3月28日至2026年3月27日。

第16155739“潮辣”商标核定使用在第35类:商业管理辅助；

商业管理咨询;饭店商业管理;特许经营的商业管理;进出口代理;替他人推销;替他人采购(替其他企业购买商品或服务);市场营销商业企业迁移;寻找赞助(截止);注册有效期限为2016年3月28日至2026年3月27日。

二、被告的行为侵害了原告依法享有的注册商标专用权并构成对原告的不正当竞争。

经原告查证,被告未经原告许可授权,在位于内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市××区北处开设名为“潮辣重庆老火锅”的餐馆（经营场所:内蒙古自治区内蒙古自治区呼和浩特市××区第**和第**）。

被告在餐馆店堂招牌、宣传资料、点菜单、碟碗筷等餐具以及外包装、名片、结账单、调料品外包装、服务服饰等均显著使用了与原告注册商标相同的“潮辣”字样,并在店面装饰、微信公众号等网络中显著使用“潮辣”字样进行宣传;另外,被告于2018年3月16日注册成立,将与原告注册商标相同的文字“潮辣”登记为企业名称中的字号,并在相同或类似服务/商品上使用,其行为足以使相关公众误认为被告与原告存在某种联系,进而将两者的产品(或提供的服务)混淆为同一市场主体。

根据《商标法》以及《反不正当竞争法》等相关规定,被告的上述行为已侵犯了原告依法享有的注册商标专用权并构成对原告的不正当竞争。

2018年10月15日,原告委托四川公生明律师事务所向被告发送律师函,要求被告停止侵权及不正当竞争行为,并赔偿原告经济损失等,但是被告并未就此与原告联系处理,反而继续在其字号、店面招牌等上使用与原告注册商标相同的文字“潮辣”,并显著使用文字“潮辣”对外宣传,可见被告系主观恶意侵犯原告的商标专用权和进行不正当竞争行为。

庭审中，原告变更诉讼请求，不再主张上述第二项诉讼请求，变更为：一、请求法院依法判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为,停止在店堂招牌、宣传资料、点菜单、碟碗筷等餐具以及外包装、微信公众号等网络宣传、名片、结账单、调料、服务服饰等上使用与原告注册商标相同的文字“潮辣”；

二、请求法院依法判令被告向原告赔偿因其侵犯原告商标专用权和不正当竞争行为给原告造成的经济损失共计人民币300万元；

三、请求法院判令被告向原告支付因制止侵权行为而支付的合理费用15万元(包括律师费、公证费、差旅费等)；

四、请求法院依法判令被告在全国发行的报刊上向原告公开道歉,消除影响;五、请求法院依法对被告作出罚款,收缴侵权商品、伪造的商标标识等财物的民事裁定；

六、请求法院依法判令被告承担本案全部诉讼费用。

刘瑶辩称，在经营之前并不知道潮辣商标，因为工商注册时核准了公司名称，就进行了使用，不构成侵权，而且现在饭店也不经营了，不应承担道歉、赔偿损失、罚款等责任。

李二青辩称，第一，李二青不是内蒙古潮辣餐饮管理有限公司的股东，因为与该公司法定代表人关系好，因为工商登记需要，就挂了个股东的名，没有参与过经营，占多少股份也不清楚，对清算也不清楚。

第二，内蒙古潮辣餐饮管理有限公司没有使用与原告有关系的商标，“潮辣”字样经过工商机关核准登记，公司只经营了不到六个月，因经营不善就注销了，没有赢利，不存在侵权行为，李二青不应承担侵权责任。

当事人围绕诉讼请求提交了证据。

本院组织双方进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：小师兄公司系第13878927号注册商标的商标专用权人，该商标核定使，该商标核定使用商品/服务项目为第43类“住所代理宿处）；

咖啡馆；

自助餐厅；

餐厅；

饭店；

餐馆；

快餐馆；

流动饮食供应；

餐馆；

旅游用房出租（截止）”。

注册公告日期2015年3月14日，有效期限至2025年3月13日止。

小师兄公司系第16155342号注册商标的商标专用权人，该商标的核定使用商品为第30类“茶；

食盐；

调味品；

香辛料（调味品）；

作料（调味品）；

鸡精（调味品）；

味精；

料酒；

食用品香料（含醚香料和香精油除外）（截止）”。

注册公告日期为2016年3月28日，有效期限至2026年3月27日止。

小师兄公司系第16155739号注册商标的商标专用权人，该商标核定使用商品/服务项目为第35类“商业管理辅助；

商业管理咨询；

饭店商业管理；

特许经营的商业管理；

进出口代理；

替他人推销；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

市场营销；

商业企业迁移；

寻找赞助（截止）”。

注册公告日期2016年3月28日，有效期限至2026年3月27日止。

2018年9月28日中午，呼和浩特市青城公证处公证员与小师兄公司的委托代理人何娴来到位于呼和浩特市××区北“潮辣重庆老火锅店”。

消费后何娴以微信付款的方式进行结账，取得结账单（客户联）1、发票号码10145143《内蒙古增值税电子普通发票》各一张；

公证人员对店内的相关“潮辣”标识进行了拍照，摄像人员王文慧对部分过程进行了现场拍摄。

公证人员根据现场实际情况制作《现场工作记录》一份共一页。

呼和浩特市青城公证处对上述证据保全过程制作了（2018）呼青证内字第6248号公证书。

该公证书所附的照片显示，饭店的门头有“潮辣(竖向排列)及图”标识，在店内的装饰标识、菜单、店员统一服饰、餐具、产品、张贴的宣传广告以及网络销售上均使用了“潮辣(竖向排列)及图”标识。

小师兄公司为本次公证支付公证费2000元。

内蒙古潮辣餐饮管理有限公司成立于2018年3月16日，经营范围为：餐饮管理、餐饮设备、农副产品销售；

企业形象策划、礼仪服务，由刘瑶、李二青两个自然人股东出资设立。

该公司于2019年1月18日注销，注销原因：决议解散。

在注销过程中，刘瑶、李二青均签署了《全体投资人承诺书》，承诺书记载：现向登记机关申请内蒙古潮辣餐饮管理有限公司的简易注销登记，并郑重承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务。

不存在未结清清算费用，职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。

……本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、小师兄公司是否有权提起本案诉讼。

小师兄公司系第13878927号、第16155942号及第16155739号注册商标的商标专用权人，且上述商标处于注册有效期内，故小师兄公司的权利依法应受法律保护，有权提起本案诉讼。

二、内蒙古潮辣餐饮管理有限公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争。

本案中，（2018）呼青证内字第6248号公证书显示，内蒙古潮辣餐饮管理有限公司在其经营的重庆老火锅饭店的门头、店内的装饰标识、菜单、店员统一服饰、餐具、产品、张贴的宣传广告以及网络销售上均使用了“潮辣(竖向排列)及图”标识，“潮辣”字样是涉案注册商标中体现呼叫功能的部分，系该商标的主要识别部分。

因此，上述被控侵权标识与涉案注册商标相比，虽然内蒙古潮辣餐饮管理有限公司在文字排列，字体设计上与小师兄公司的“潮辣”商标有所区别，但其主要识别部分的文字、读音均完全相同，容易使相关公众对服务的来源产生误认或认为内蒙古潮辣餐饮管理有限公司开设的火锅店所提供的服务与小师兄公司之间存在特定的联系，故根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，构成近似的商标。

内蒙古潮辣餐饮管理有限公司未经商标权人小师兄公司的许可，在其经营的重庆老火锅饭店的门头、店内的装饰标识、菜单、店员统一服饰、餐具、产品、张贴的宣传广告以及网络销售上使用了与涉案注册商标相近似的商标，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（七）项之规定，构成对小师兄公司第13878927号、第16155942号注册商标的侵权，应当承担相应的商标侵权责任。

小师兄公司的第16155739号注册商标核准适用范围为核定使用商品/服务项目为第35类“商业管理辅助；

商业管理咨询；

饭店商业管理；

特许经营的商业管理；

进出口代理；

替他人推销；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

市场营销；

商业企业迁移；

寻找赞助（截止）”，内蒙古潮辣餐饮管理有限公司在门头、店内的装饰标识、菜单、店员统一服饰、餐具、产品、张贴的宣传广告以及网上销售上使用“潮辣”字样，均为在餐饮服务中的使用，并不属于第35类核准适用范围的使用，故不构成对小师兄公司的第16155739号注册商标的侵权。

此外，依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项，内蒙古潮辣餐饮管理有限公司将小师兄公司的注册商标“潮辣”作为企业名称中的字号，误导公众的行为构成不正当竞争。

刘瑶、李二青的“潮辣”名称经工商登记部门注册登记，属于合法使用，以及不知道有“潮辣”商标的抗辩理由不能成立，本院不予支持。

三、本案被告应如何承担侵权责任内蒙古潮辣餐饮管理有限公司的行为构成商标侵权及不正当竞争，依法应承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

该公司于2019年1月18日注销，其出资人为刘瑶、李二青，二人也在《全体投资人承诺书》签字。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，内蒙古潮辣餐饮管理有限公司注销后，刘瑶、李二青应当共同承担该公司存续期间因商标侵权产生的责任。

关于停止侵权行为，虽然刘瑶、李二青注册的内蒙古潮辣餐饮管理有限公司于2019年1月18日注销，但其并未提供证据证明其在公司注销时店铺已经转让，侵权行为已经停止，故刘瑶、李二青仍应承担停止侵犯小师兄公司第13878927号、第16155942号注册商标的责任。

关于侵权赔偿数额。

鉴于原告因被告的侵权行为所遭受的损失及被告因其侵权行为所获得的利益均难以确定，小师兄公司虽然提供了几份《品牌商标授权合同》拟证明其商标许可使用费，但该证据表明涉案商标的许可使用费不具有代表性，不能充分证明商标的许可使用费，被告对此也不认可，故本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，根据涉案商标的知名度、被告的侵权行为的过错、性质、期间及后果等因素，酌情确定侵权赔偿数额。

关于被告是否应承担消除影响的侵权责任。

因无证据表明被告的行为对小师兄公司的商誉或正常生产经营造成了不良影响，故本院对其要求被告在全国发行的报刊上刊登声明、公开消除不良影响的诉讼请求不予支持。

关于合理支出。

小师兄公司公司为本案支出的公证费2000元，本院予以支持。

虽然小师兄公司未提交证据证明其为本案支出的律师费的具体数额，但考虑到律师费以及差旅费用实际发生，本院酌情予以支持。

关于原告主张要求本院依法对原告作出罚款、收缴侵权商品、伪造的商标标识等财物的民事制裁，该主张的依据是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，该规定需依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条以及案件具体情况，本案无需采取上述民事制裁措施，故对其该项诉讼请求本院不予支持综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项之规定，判决如下：一、被告刘瑶、李二青于本判决生效之日起十五日内立即停止侵权，即立即停止在其经营场所的门头、店内的装饰标识、菜单、店员统一服饰、餐具、产品、张贴的宣传广告以及网上销售上使用“潮辣”字样；

二、被告刘瑶、李二青于本判决生效之日起十五日内共同赔偿原告重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司经济损失及合理支出6万元；

三、驳回原告重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果被告刘瑶、李二青未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32000元，由重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司负担12000元，由刘瑶、李二青负担20000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。