广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终656号 上诉人（原审被告）：谢利娟,女，1986年10月2日，汉族，原系柳州市鱼峰区味蜀吾餐饮店经营者，住广西壮族自治区柳州市。
被上诉人（原审原告):成都味蜀吾餐饮管理有限公司，住所地：四川省成都市锦江区东大街上东大街段246号第24层2416房号(自编号)。
统一社会信用代码×××56Ｗ。
法定代表人:陈枚，总经理。
委托诉讼代理人：唐钞，四川法典律师事务所律师。
上诉人谢利娟因与被上诉人成都味蜀吾餐饮管理有限公司（以下简称成都味蜀吾公司）侵害商标权纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2019）桂02民初129号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，并召集双方当事人于2019年8月7日在本院第八号法庭进行询问。
上诉人谢利娟，被上诉人成都味蜀吾公司的委托诉讼代理人唐钞到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
谢利娟上诉请求：撤销柳州市中级人民法院（2019）桂02民初129号民事判决，驳回成都味蜀吾公司的一审诉讼请求。
事实与理由：1.味蜀吾名称是工商行政部门核定认准使用名称，而且工商行政部门要求门头和营业执照一致，所以不得不使用味蜀吾名字作为门头，一切根源来源于工商行政部门；
2.上诉人的实际经营面积为70平方米的小店，以串串为主，属于薄利经营，和成都味蜀吾公司有着一定的区别；
3.本店经营这两年一直亏损，已经在2019年1月22日转让给第三人经营并且在2019年3月27日注销了味蜀吾营业执照，不属于恶意侵权，一审判决赔偿2万元数额太大，无力支付。
成都味蜀吾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
成都味蜀吾公司向一审法院起诉请求:1.判决谢利娟立即停止侵权，即立即停止侵害成都味蜀吾公司第7741353号“味蜀吾”注册商标专用权的行为，立即拆除店内带有“味蜀吾”等相同或近似标志的店招、门头等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标识；
2.判决谢利娟赔偿成都味蜀吾公司经济损失10万元（包括合理开支、其他损失）；
3.本案诉讼费用由谢利娟承担。
一审法院认定事实：成都味蜀吾餐饮店经国家工商总局商标局核准注册了第7741353号“味蜀吾”商标，有效期为2011年1月14日至2021年1月13日；
核定服务项目（第43类）：餐馆；
饭店；
流动饮食供应。
2012年5月6日，成都味蜀吾餐饮店将上述注册商标转让于成都味蜀吾公司。
成都味蜀吾公司获得如下荣誉：味蜀吾老火锅荣获“成都智慧餐饮认证店称号”；
2014年被中国饭店协会评为“2014中国火锅品牌五十强”；
2015年在四川电视台峨眉电影频道《四川味道》栏目荣获“代言四川火锅串串名片”；
2017年被消费质量报社授予“2017年质量诚信典范品牌”；
2018年1月在新浪四川火锅节上获得“2017年度成都人气火锅20强”称号；
2018年荣获“2017质量榜样年度质量标杆企业奖”；
2018搜狐新闻美食餐厅评选荣获“十佳甄选成都美食”；
2018年入选“中国非遗传统饮食名录”；
2018年中非遗中国传统饮食文化专业委员会授权使用“中国传统饮食文化专业委员会推荐产品”字样，用于“味蜀吾各项宣传”；
2018年1月四川省火锅协会授予“四川名火锅”称号。
另外，2016年12月-2018年9月期间，成都味蜀吾公司为进行宣传“味蜀吾”品牌，其先后与成都大成互动文化传播有限公司等广告传媒公司签订相应的协议、合同等。
2018年12月5日，成都味蜀吾公司派员到柳州市××××区味蜀吾餐饮店进行消费取证，并取得该店的菜单一张、筷子套一个、预结单一张（应收金额111元）、通用定额发票三张(合计金额110元)。
在柳州市××××区味蜀吾餐饮店提供的上述菜单、筷子套及其开具的预结单上均印制有“味蜀吾”。
在柳州市××××区味蜀吾餐饮店的门头上亦使用了“味蜀吾”。
同年12月12日，取证人牟某对成都味蜀吾公司提出“味蜀吾柳州成都串串”涉嫌在美团网站、大众点评网站销售侵害其商标权的相关网页内容，按照《可信时间戳互联网电子证据取证及固化操作保全操作指引》进行可信时间戳取证固化保全，并形成了电子数据文件（取证过程形成的录像文件、取证过程形成的电子证据），联合信任时间戳服务中心对此出具了二份《可信时间戳认证证书》。
上述电子数据文件其中记载了在美团网站、大众点评网站中有名称为“味蜀吾柳州成都串串”的店铺及其实体店的图片等内容。
上述店铺均由谢利娟开设。
柳州市××××区味蜀吾餐饮店成立于2016年8月23日，企业类型为个体工商户，经营者为谢利娟，经营范围为餐饮服务,登记经营场所为柳州市鱼峰路17号银泰城6-02、03号，工商注册号为450203600217681。
2019年3月27日，谢利娟办理了柳州市××××区味蜀吾餐饮店的工商注销登记及其所有税务事项结清手续。
2019年1月23日，谢利娟与案外人蒋建福、柳州银泰城商业管理有限公司签订一份《主体变更协议》，该协议约定原租赁合同的主体由谢利娟变更为蒋建福，蒋建福享有承担原租赁合同的权利义务等内容。
同日，谢利娟又与蒋建福签订一份《转让附加协议》，该协议约定由蒋建福承担其办理营业执照等证件期间所发生有关责任问题等。
鉴于谢利娟经营的柳州市××××区味蜀吾餐饮店已办理了工商注销登记及其所有税务事项结清手续，经一审法院释明，成都味蜀吾公司申请变更诉讼主体为该店的经营者谢利娟，并撤回要求柳州市××××区味蜀吾餐饮店立即停止在企业名称中使用“味蜀吾”字号的不正当竞争行为并更换企业名称，以及登报公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，谢利娟对此亦均无异议，一审法院依法予以准许。
一审法院认为，本案争议的焦点在于：一、谢利娟是否构成侵害第7741353号“味蜀吾”注册商标专用权；
二、谢利娟是否应当承担侵权责任。
一、关于谢利娟是否构成侵害第7741353号“味蜀吾”注册商标专用权的问题。
成都味蜀吾公司系第7741353号“味蜀吾”注册商标的权利人，该商标目前仍在合法有效期内，其享有的注册商标专用权应当受法律保护。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；
第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
本案中，谢利娟经营的柳州市××××区味蜀吾餐饮店所实施的行为包括如下二方面：一是其在美团网、大众点评网上使用“味蜀吾”作为名称进行销售，在上述网页中有其门头上使用“味蜀吾”实体店的图片；
二是在实体店方面，其在门头上使用的“味蜀吾”为大号字体，存在突出使用“味蜀吾”的情形；
另外，在其店内提供给顾客的菜单、筷子套及其开具的预结单上均使用“味蜀吾”，亦存在突出使用“味蜀吾”的情形。
显而易见，未经商标注册人的许可，谢利娟使用与第7741353号“味蜀吾”注册商标相同的文字，从而使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。
虽然谢利娟经营的柳州市××××区味蜀吾餐饮店有工商登记等合法形式，但实体上构成商标侵权的，亦依法认定构成商标侵权，故一审法院认定谢利娟的行为构成对第7741353号“味蜀吾”注册商标专用权的侵害。
谢利娟该项抗辩无事实和法律依据，一审法院不予采纳。
关于谢利娟是否应当承担侵权责任的问题。
首先，承担侵权责任主体的确定。
鉴于谢利娟经营的柳州市××××区味蜀吾餐饮店已办理了工商注销登记及其所有税务事项结清手续，该店的企业类型为个体工商户，故根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款的规定，一审法院确定由谢利娟承担侵权责任。
其次，谢利娟是否停止侵权。
如前所述，成都味蜀吾公司再要求谢利娟立即停止侵权已无实际意义，一审法院不予支持。
最后，鉴于成都味蜀吾公司未能提交证据证明其因侵权所受损失或谢利娟因侵权所获利益，一审法院综合考虑成都味蜀吾公司注册商标的知名度、谢利娟经营柳州市××××区味蜀吾餐饮店的规模、侵权行为持续时间、后果，并结合成都味蜀吾公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为2万元，对成都味蜀吾公司提出诉讼请求合理的部分予以支持，其余的予以驳回。
综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、谢利娟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿成都味蜀吾公司经济损失（包括合理开支）2万元；
二、驳回成都味蜀吾公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费2300元（成都味蜀吾公司已预交），由成都味蜀吾公司负担460元，谢利娟负担1840元。
双方当事人对一审判决查明的事实均没有异议。
二审诉讼中，谢利娟向本院提交两份证据：1.谢利娟与柳州银泰商业管理有限公司签订的《租赁合同》，拟证明2016年7月24日签订合同时，使用的名字是“蜀香麻辣串”，并非故意使用味蜀吾名字，2016年8月份申请营业执照时，给工商行政部门提供了几个名字，最终工商行政部门成功注册了“味蜀吾”的名字，因工商行政部门规定门头名字必须与营业执照名字一致，因此无奈使用了“味蜀吾”，如果侵犯了涉案商标，工商行政部门也有责任。
2.涉案店铺现场照片，拟证明店铺名称已经变更为“锵锵味老成都串串”。
成都味蜀吾公司二审庭审中通过手机网页向本院展示美团网上涉案店铺的情况，拟证明涉案店面门头图片仍使用“味蜀吾”名称，仍用“味蜀吾”进行宣传。
本院依法组织双方当事人就其二审提交的证据进行质证。
对于谢利娟二审提交的证据，成都味蜀吾公司质证意见为：证据1《租赁合同》形成于2016年7月24日，在一审时已经形成，应在一审时提交，二审不应作为新证据进行提交，如果能够认定其为新证据，对其关联性不予认可。
该合同记载的乙方经营“重庆串串香”，品牌为“蜀香麻辣串”，但其实际使用的是“味蜀吾”，上诉人仍具有侵害涉案商标专用权的行为；
对证据2三性均不予认可。
上诉人在美团网站上仍使用“味蜀吾”店招进行宣传，该图片与网站上有冲突。
对成都味蜀吾公司庭审展示的证据，谢利娟质证认为美团网站上的图片是旧图，店铺已经转让他人只是没有更换图片，实际上门面已经更换成新店名。
关于二审证据的认定。
本院认为，谢利娟提交的证据1不能否认其实际使用“味蜀吾”的事实，不能证明本案待证事实，本院对该证据不予采信；
证据2，经本院核实，涉案店铺门头已经更改为“锵锵味老成都串串”，对该证据本院予以采信。
对于成都味蜀吾公司展示的证据，谢利娟认可其真实性，因此对于该份证据本院予以采信。
综上，对一审判决查明的事实，本院依法予以确认。
二审另查明：涉案店面店招已经更改为“锵锵味老成都串串”，但其在美团网上仍显示有“味蜀吾老成都串串”的照片。
根据谢利娟的上诉请求和事实理由、成都味蜀吾公司的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1.谢利娟是否侵害了成都味蜀吾公司享有的第7741353号“味蜀吾”注册商标专用权；
2.一审判决谢利娟赔偿成都味蜀吾公司经济损失（包括合理开支）2万元是否合法有据。
对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。
本院认为，关于争议焦点一。
成都味蜀吾公司是第7741353号“味蜀吾”注册商标的专用权人，上述注册商标处于有效期内，依法应予以保护。
谢利娟上诉主张味蜀吾名称是工商行政部门核准使用，不属于恶意侵权，经营产品亦与成都味蜀吾公司有区别，因此不构成商标侵权。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第一条“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的……”的规定，首先，谢利娟经营的柳州市××××区味蜀吾餐饮店经营范围为餐饮服务，成都味蜀吾公司涉案的第7741353号“味蜀吾”商标核定服务项目为餐馆、饭店、流动饮食供应，两者实际均经营餐饮服务。
其次，谢利娟经营的柳州市××××区味蜀吾餐饮店在美团网、大众点评网网页上以“味蜀吾”进行宣传、展示及销售，且其在实体店的店面店招、菜单、筷子套等均使用与涉案注册商标相同的“味蜀吾”文字，虽然字体与涉案注册商标不同，但构成近似。
第三，2012年5月6日，成都味蜀吾餐饮店将上述注册商标转让于成都味蜀吾公司,而柳州市××××区味蜀吾餐饮店成立于2016年8月23日，工商行政部门核准其店铺名称为柳州市××××区味蜀吾餐饮店。
商标权和企业名称权都是法定程序确认的依法受法律保护的民事权利。
经工商核准登记的企业名称需规范使用，不得侵犯他人在先的注册商标。
谢利娟在经营柳州市××××区味蜀吾餐饮店期间，将与注册商标文字相同的“味蜀吾”字号从企业名称中脱离出来，使用较大的字体在美团网、大众点评网网页、店铺店招、菜单、筷子套上突出使用“味蜀吾”文字，容易使相关公众对服务的来源产生误认或认为其来源与注册商标有特定的联系，容易导致混淆，一审法院据此认定谢利娟侵犯成都味蜀吾公司第7741353号注册商标专用权符合法律规定。
谢利娟上诉主张其店铺名称是经工商行政部门核准，对此工商行政管理部门有责任的理由于法无据，对其主张不予支持。
关于争议焦点二。
因一审诉讼中，谢利娟将其经营的柳州市××××区味蜀吾餐饮店办理工商注销登记及其所有税务事项结清手续，一审法院根据该店的企业类型为个体工商户，并依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款的规定确定由谢利娟承担侵权责任正确。
鉴于成都味蜀吾公司未能提交证据证明其因侵权所受损失或谢利娟因侵权所获利益，一审法院综合考虑成都味蜀吾公司注册商标的知名度、谢利娟经营柳州市××××区味蜀吾餐饮店的规模、侵权行为持续时间、后果，并结合成都味蜀吾公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为2万元符合法律规定，谢利娟上诉认为赔偿数额过高无事实和法律依据，对其主张不予支持。
综上所述，谢利娟的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元（谢利娟已预交），由谢利娟负担。
本判决为终审判决。