浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终900号上诉人（原审原告）：杨军龙，男，1978年12月28日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。

上诉人（原审被告）：重庆蔻安娜电子商务有限公司，住所地重庆市永川区兴龙大道789号16幢2单元1-1。

法定代表人：安欢，总经理。

委托诉讼代理人：董世博，浙江凯旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏凯悦，浙江凯旺律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡丹妮，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人杨军龙、重庆蔻安娜电子商务有限公司（以下简称蔻安娜公司）因与被上诉人浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初179号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

杨军龙上诉请求：判令天猫公司删除天猫网蔻安娜旗舰店内的两款侵权产品销售链接。

本案审理过程中，杨军龙提交书面意见确认id编号573952025609的产品销售链接已经删除，上诉请求变更为判令天猫公司删除id编号573755877546的侵权产品销售链接。

事实和理由：一审法院已经认定蔻安娜公司的侵权事实成立，应当判令天猫公司删除产品销售链接。

蔻安娜公司、天猫公司针对杨军龙的上诉辩称，id编号573952025609的产品销售链接已经删除，id编号573755877546的销售链接中因有多款产品销售无法删除，但杨军龙指控的侵权产品已下架，侵权行为已经停止。

蔻安娜公司上诉请求：撤销一审判决，驳回杨军龙一审全部诉讼请求。

事实和理由：1.被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围。

被诉侵权设计与涉案专利在边框上下的回形结构样式、表盘图案、有无底座和流苏等方面均存在较大差别，两者整体视觉效果明显不同，不构成近似设计。

2.涉案专利设计不具备新颖性与创造性，不符合专利授权条件。

涉案专利无论是底座加外框的设计特征，还是上下部采用回形结构的设计特征，均属于现有设计的组合。

蔻安娜公司对涉案专利已经提起无效宣告请求，本案应当中止审理。

3.被诉侵权设计属于现有设计。

4.一审判决确定的赔偿数额没有法律和事实依据。

杨军龙没有证据证明其损失或蔻安娜公司的销量，也没有提交维权费用支出的证据，一审判决全额支持杨军龙的赔偿请求是错误的。

杨军龙针对蔻安娜公司的上诉辩称，1.被诉侵权设计抄袭了涉案专利的设计要点，两者实质性相同，一审法院认定侵权成立正确。

2.涉案专利是否符合授权条件不属于本案的审理范围。

3.蔻安娜公司针对现有设计抗辩提交的对比文件中，灯具的专利与涉案专利产品不属于相同或类似商品，钟表的专利与被诉侵权产品的设计特征存在显著区别，都不能证明其现有设计抗辩成立。

4.一审判决确定的赔偿数额合理。

杨军龙向一审法院提起诉讼，请求判令：1.天猫公司按天猫规则删除蔻安娜旗舰店店铺内的两款侵权商品链接；

2.蔻安娜公司赔偿杨军龙侵权费2万元，也就是被诉商品的所有违法所得；

3.蔻安娜公司赔偿杨军龙因维权造成的往返杭州的交通费、住宿费5000元；

4.诉讼费由蔻安娜公司承担。

一审法院认定事实：2016年7月4日，杨军龙向国家知识产权局申请了名为“钟（2623）”的外观设计专利，授权公告日为2017年1月18日，专利号为ＺＬ20163030××××.1，简要说明中记载该外观设计的设计要点在于形状，最能表明设计要点的图片或照片为主视图，该专利至今维持有效。

2018年11月23日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年12月11日，杨军龙通过阿里知识产权保护平台投诉蔻安娜公司通过天猫网蔻安娜旗舰店的两个链接销售的一款挂钟产品侵犯了上述外观设计专利权。

12月14日，蔻安娜公司提交申诉认为两者外观有显著差异，未落入涉案专利权的保护范围。

12月21日，淘宝（中国）软件有限公司委托浙江省知识产权研究与服务中心出具《专利侵权判定咨询意见》，该中心经比对分析认为蔻安娜公司的申诉抗辩成立。

12月24日，天猫公司据此作出申诉审核成立的结论，对被诉侵权链接未作删除处理。

一审庭审中，杨军龙认可被诉侵权产品已下架的事实，但认为被诉侵权链接未删除。

蔻安娜公司提交了被诉侵权产品实物，杨军龙认可与上述投诉链接中的被诉侵权产品相同，可以此进行比对。

经一审庭审比对，杨军龙主张被诉侵权产品外观与涉案专利外观构成近似，蔻安娜公司、天猫公司认为两者存在以下区别：1.顶部花纹和底部花纹不同；

2.表盘图案不同；

3.被诉侵权产品为挂钟，底部添加有传统流苏中国结装饰，涉案专利产品为座钟，底部为一块木板。

故被诉侵权产品与涉案专利外观既不相同也不近似。

该院另查明，蔻安娜公司成立于2017年9月22日，注册资本15万元，经营范围包括利用互联网销售：装饰饰品、钟表。

天猫公司持有增值电信业务经营许可证。

2017年3月20日，浙江天猫网络有限公司向中华人民共和国浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证，天猫公司的委托代理人在公证人员的见证下，在公证处使用该处计算机，对有关网页截屏、打印。

其中，《淘宝平台服务协议》就账户注册与使用、淘宝平台服务及规范、用户违约及处理等作出了明确约定。

在“淘宝平台服务及规范”章节中要求用户销售的商品或提供的服务不得侵犯他人知识产权或其他合法权益。

同年3月21日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2017）浙杭钱证内字第4244号公证书。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163030××××.1“钟（2623）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，应受国家法律保护。

杨军龙作为涉案外观设计专利权人，依法享有本案诉权。

本案争议焦点在于：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.如侵权成立，蔻安娜公司、天猫公司应承担的民事责任。

对于第一个争议焦点，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院判断外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。

经审查，该院认为，从外观设计专利权评价报告可见，钟的外观设计空间较大，涉案专利区别于现有设计的设计要点在于边框的形状。

经一审庭审比对，被诉侵权产品在边框的整体形状上与涉案专利构成近似，被诉侵权产品虽然在顶部和底部回形花纹上作了一定的改动，但在钟类产品设计空间较大的情况下，对于普通消费者而言，该细微区别不足以使产品整体视觉效果产生实质性差异。

至于蔻安娜公司所指的其他区别，表盘图案非涉案专利的设计要点，对整体视觉效果的影响较小，底板属于主要由技术功能决定的功能性设计特征，在侵权比对中不予考虑，而被诉侵权产品上的中国结流苏装饰，属于附加的设计，亦不影响本案的侵权判断。

综上，两者构成近似，即被诉侵权产品落入专利号为ＺＬ20163030××××.1“钟（2623）”外观设计专利权的保护范围。

对于第二个争议焦点，蔻安娜公司认可实施了销售、许诺销售行为，其未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售侵权产品，侵犯了杨军龙享有的专利号为ＺＬ20163030××××.1“钟（2623）”外观设计专利权，杨军龙据此要求其赔偿损失及合理费用的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。

对于天猫公司，该院认为，天猫公司系网络交易平台提供者，已经尽到合理的注意义务。

天猫公司并未违反法律、行政法规的规定提供帮助侵权行为，不构成共同侵权。

杨军龙关于天猫公司的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，杨军龙没有提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或蔻安娜公司在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，杨军龙亦明确要求适用法定赔偿，故该院综合考虑各种因素，包括侵权行为的性质、蔻安娜公司的主观过错程度、侵权所造成的影响、蔻安娜公司的经营规模、涉案专利的授权时间以及类型、杨军龙为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时该院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2016年7月4日，授权公告日为2017年1月18日；

2.蔻安娜公司成立于2017年9月22日，注册资本15万元人民币；

3.蔻安娜公司实施了销售、许诺销售涉案侵权产品的行为，涉案侵权产品的链接有二个，在杨军龙投诉后仍然继续销售；

4.杨军龙为本案维权付出了一定的人力物力。

综上，该院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2019年6月10日判决：一、蔻安娜公司赔偿杨军龙经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计25000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

二、驳回杨军龙的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费425元，由蔻安娜公司负担。

二审期间，杨军龙、天猫公司未向本院提交新的证据。

蔻安娜公司提交了以下证据材料：1.专利号为ＺＬ20183018××××.Ｘ“钟（1516）”的外观设计专利，拟证明杨军龙就与涉案专利相同框架的挂钟另行申请外观设计专利，表明其主观上认为挂钟和座钟属于不同的外观设计。

2.专利号为ＺＬ20133010××××.2、ＺＬ20153001××××.Ｘ、ＺＬ20153042××××.6、ＺＬ20153042××××.2、ＺＬ20153045××××.2的外观设计专利，拟证明钟表的外观设计中，座钟和挂钟存在本质不同，座钟的底座并非是唯一或者有限选择的功能性设计特征。

座钟底座设计对于整体外观具有显著影响。

3.专利号为ＺＬ20153047××××.3、ＺＬ2015308××××.7、ＺＬ20153048××××.Ｘ、ＺＬ20153048××××.8、ＺＬ20153048××××.9的外观设计专利，拟证明表盘的图案设计对于钟表整体外观存在显著影响。

4.无效宣告程序的电子文件提交回执，拟证明蔻安娜公司已就涉案专利提起无效宣告请求。

5.涉案两个产品链接截图，拟证明该两个链接已无被诉侵权产品销售。

杨军龙质证认为，证据1真实性无异议，专利审查实行形式审查，其对于挂钟申请外观专利不影响本案的侵权判定。

证据2真实性无异议，挂钟和座钟属于同类商品，但座钟底部的底座是功能性特征，侵权比对中不应该考虑。

证据3真实性无异议，表盘图案设计对于整体视觉效果影响较小。

证据4没有受理通知书和盖章印证真实性，蔻安娜公司必须证明其是在先权利人或者利害关系人，否则无权提出专利无效申请。

对于证据5的内容予以认可。

本院认为，证据1-5真实性可以确定。

证据1系在后专利，杨军龙的主观认识不影响本案的比对及侵权认定，该证据不能实现其证明目的，本院不予采信。

关于底座和表盘图案对于侵权比对的影响应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，证据2、3与本案的侵权认定缺乏直接关联性，本院不予采信。

证据4无效宣告请求系在二审期间提出，蔻安娜公司据此提出的中止审理请求不符合法律规定，本院不予准许，证据4尚不能否定涉案专利的有效性，本院不予采信。

证据5能够反映相关案件事实，本院予以确认。

本院二审查明，id编号573952025609的侵权产品销售链接已经删除。

二审认定的其他事实与一审法院认定一致。

根据杨军龙、蔻安娜公司的上诉请求和理由以及天猫公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

二、蔻安娜公司提出的现有设计抗辩是否成立。

三、天猫公司是否应当删除侵权产品销售链接，一审判决确定的赔偿金额是否正确。

关于争议焦点一，本院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均为钟表，两者主体均为长方形外框内嵌圆形表盘，外框上下部有回形装饰花纹，表盘数字字体、指针形状也基本相同。

区别点在于：1.涉案专利为座钟，有方形底座，被诉侵权产品为挂钟，没有底座，下方配有流苏；

2.涉案专利为双面表盘，前后视图对称，被诉侵权产品为单面表盘；

3.表盘上的图案、装饰花纹的形状略有不同。

根据专利权证书记载，涉案专利的设计要点在于整体形状。

结合评价报告的对比设计来看，涉案专利外框与表盘的形状、比例及连接方式，外框上下回形装饰花纹是其区别于同类产品现有设计的主要设计特征，对于整体视觉效果更具有影响。

经比对，被诉侵权产品均采用了上述设计特征。

虽然两者底座、后视图表盘及图案、回形装饰花纹存在区别，但涉案专利的底座兼具功能性作用，且在产品中所占比例较小，对整体视觉效果影响有限；

表盘图案、回形装饰花纹的区别较为细微；

产品后视图在使用状态下也不容易被消费者直接观察到，故以上区别点尚不足以对产品外观产生显著影响，两者整体视觉效果无实质性差异，构成近似设计。

一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围并无不当。

关于争议焦点二，蔻安娜公司提出现有设计抗辩，但其未提交完整记载一项现有设计方案的对比文献用于外观设计比对，应当承担举证不能的法律后果，故其现有设计抗辩不能成立。

关于争议焦点三，电子商务平台经营者知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。

本案中，杨军龙确认id编号573755877546的销售链接中的侵权产品已下架。

在侵权行为已经停止的情况下，考虑到该链接内尚有其他非侵权产品销售，一审法院未判令删除该链接并无不当。

杨军龙没有提供证据证明因侵权受到的损失或蔻安娜公司获得的利益，亦明确要求适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间以及蔻安娜公司的经营规模、主观过错程度、侵权行为性质、杨军龙为制止侵权付出了一定人力物力等因素，酌情确定赔偿数额25000元，亦无明显不当。

综上，杨军龙、蔻安娜公司的上诉理由均不能成立，上诉请求均应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费850元，由杨军龙负担425元，重庆蔻安娜电子商务有限公司负担425元。

本判决为终审判决。