文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1715号上诉人（原审被告）：深圳市好鑫泰照明科技有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道应人石社区文川路吉安工业园厂房3二层。

法定代表人：王中华，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑雅铟，广东广瀚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：周萍，女,汉族,1988年3月27日出生,住江苏省昆山市xxxx。

委托诉讼代理人：薛金波,广东至专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽,广东至专律师事务所律师。

上诉人深圳市好鑫泰照明科技有限公司（以下简称好鑫泰公司）因与被上诉人周萍侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初878号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人好鑫泰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回周萍的一审全部诉讼请求，并由周萍承担案件一、二审诉讼费。

事实和理由：（一）被诉产品与涉案专利既不相同也不相似，主要体现在被诉产品的灯源是双头，专利是单头，该面在使用时是朝向路面，消费者容易看见。

勺子头形态属于多种路灯常见的外形。

（二）好鑫泰公司经营的是太阳配件，其外壳从正规渠道进货，具有合法来源，并且没有许诺销售，也没有生产模具及库存。

好鑫泰公司是应周萍的公证购买要求从案外人处取得的样品，在好鑫泰公司没有摆放路灯，也没有宣传和许诺销售。

（三）一审赔偿金额明显过高。

好鑫泰公司没有生产行为，且该专利的技术含量不高，通用性较强，好鑫泰公司为无偿得到许可，价值偏低。

综上，原审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人周萍辩称：（一）被诉产品与涉案专利区别点是灯束数量不同，但只是细微区别。

广东高院（2016）粤民终1891号案已对类似情况作出生效判决，认定两头与一头属于相近似产品。

（二）本案证据不足以证明被诉产品是由案外人提供，一审法院基于上诉人的经营注册范围，被诉产品属于三无产品等事实，依法认定被诉产品由上诉人制造合理合法。

上诉人在经营过程中有展示被诉产品实物的行为，属于许诺销售。

至于生产模具及库存产品的认定，一审法院认定正确。

（三）一审判赔10万并不高。

一审判赔数额结合了上诉人持续、恶意实施侵权行为，侵权行为种类多、侵权行为能力强、上诉人注册资本高达100万元、涉案专利稳定性强、造型独特、具有极高的市场价值等因素。

据此，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回好鑫泰公司的上诉请求，维持原判。

周萍向一审法院起诉，请求判令：1.停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

2.赔偿周萍经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计150000元；

3.承担案件诉讼费用。

原审法院认定的事实：周旭旵于2013年2月27日向国家知识产权局申请名为“LED路灯”的外观设计专利，于2013年7月24日获得授权，专利号为ZL201330059304.1。

该专利的第7年度年费已缴纳。

该专利设计产品用于道路照明的灯具，设计要点在于形状，立体图为指定用于出版公告的图片。

该专利授权公告图片如附件一所示。

2017年11月1日，周旭旵与周萍签订专利许可使用合同，双方约定将涉案专利以排他的方式许可予周萍使用，合同有效期至2020年12月31日，且约定周萍无偿实施该专利，该合同涉及的使用费为零元。

上述专利实施许可合同在国家知识产权局的备案日期为2017年12月1日。

2015年11月26日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，该报告记载：检索针对涉案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年7月3日，国家知识产权局专利复审委员会出具第32615号无效宣告请求审查决定书，决定维持涉案专利权有效。

2017年8月10日，国家知识产权局专利复审委员会出具第32985号无效宣告请求审查决定书，亦决定维持涉案专利权有效。

2017年11月30日，周旭旵的委托代理人陈莉莉向广东省江门市江海公证处申请保全证据公证。

当日下午，上述公证处公证人员与陈莉莉一同来到位于广东省中山市华昌路附近的“好鑫泰太阳能”店铺，陈莉莉向该店铺里一名工作人员出示了一张《中山市好鑫泰太阳能照明有限公司销售合同及送货凭证》，并获得“王中华”名片一张。

随后陈莉莉支付货款后，取得一张《付款凭证》及所得物品。

公证人员对上述店铺的内外环境进行拍照。

后公证人员对上述文件及货品进行拍照、封存。

上述公证处据此出具（2017）粤江江海第10073号公证书。

上述公证书所附销售合同及送货凭证载明：品名规格为太阳能宝剑款60W，数量1，单价426，手写“已付定金100元”等信息，并加盖好鑫泰公司公章；

上述“王中华”名片载明：“好鑫泰”“深圳市好鑫泰太阳能科技有限公司”“专业生产太阳能系列产品及配件”等字样信息；

上述付款凭证载明：付款事由为付灯具款、金额为326等信息，并加盖好鑫泰公司公章。

2018年10月25日，周旭旵的委托代理人陈莉莉再次向广东省江门市江海公证处申请保全证据公证。

当日，上述公证处公证人员与陈莉莉来到中山市古镇镇灯都古镇会议展览中心“古镇国际灯饰博览会”C馆的C-K32“好鑫泰”展铺，该展位的公司名称为好鑫泰公司，陈莉莉向该展铺内工作人员索要宣传资料，展铺内工作人员出具了宣传纸及宣传册一本予陈莉莉。

公证人员对上述展铺、展铺内相关产品及周围环境进行拍照。

后公证人员在公证处将上述资料进行拍照、封存。

上述公证处据此出具（2018）粤江江海第8990号公证书。

上述公证书所附展位产品照片如附件二所示；

所附宣传纸载明“好鑫泰太阳能科技有限公司，高配太阳能路灯系列，太阳能一体化路灯系列，专业生产太阳能系列产品，承接各款太阳能路灯工程，电话150xxxx9565王中华”等信息；

所附宣传册载明：好鑫泰公司简介、相关系列产品图片展示、“专业生产太阳能系列产品”等信息。

一审当庭提交上述公证书中所附的封存物，该封存物有纸盒装载，包装上未见任何生产厂家信息。

拆封上述封存物后，内有路灯头产品一个及其他太阳能板等配件。

周萍主张上述路灯头产品即为案件被诉产品（图片如附件三所示）。

将被诉产品与涉案专利外观进行比对，周萍认为，两者之间构成近似，被诉产品落入涉案专利权保护范围，区别仅在于被诉产品有两个灯珠，而涉案专利则为一个。

好鑫泰公司认为两者既不相同也不近似，两者之间的灯珠差异很大，不能单以两者之间外形来判断。

另，好鑫泰公司认为（2018）粤江江海第8990号公证书中仅能证明展厅展示了被诉产品，并不能据此认定好鑫泰公司实施了制造被诉产品的行为。

好鑫泰公司为证明被诉产品系从案外人处取得，提交了送货单、信息查询记录、身份证复印件等证据。

上述送货单载明：山东曦达大功率LED专业制造，地址广东省中山市古镇瑞丰灯配城14栋6号，日期为2017年11月18日，品名及规格为宝剑100W样品，不收费，数量为2，收货单位为苏艳华，送货单位及经手人为李正华等信息；

上述信息查询记录载明：中山市古镇曦达照明门市部的工商登记信息，该门市部的经营者为李正华。

上述身份证复印件为李正华信息。

针对上述证据，周萍认为被诉产品列明的规格为60W，而好鑫泰公司提交的产品记录则为100W，且上述交易不符合惯常的交易习惯。

好鑫泰公司辩称，上述外购的产品上有灯珠，但为了配合太阳能板使用，其用自己的灯珠进行了更换。

周萍明确要求案件适用法定赔偿，并提交了两张金额分别为600元、900元的公证费发票，并主张购买被诉产品产生费用426元。

另查明，好鑫泰公司为有限责任公司，成立日期为2017年6月8日，法定代表人为王中华，注册资本为100万元，经营范围为灯饰及配件的销售、研发，国内贸易，灯饰及配件的生产、加工。

原审法院认为，周萍是名称为“LED路灯”、专利号为ZL201330059304.1外观设计专利的排他许可实施权人，有权提起案件诉讼。

该专利起诉时合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

案件被诉产品与涉案专利产品，均为路灯头，属同类产品。

将被诉产品设计与涉案专利设计进行比对，两者之间整体外形均近似勺子头，前部中央有椭圆形光源区，表面有外凸的椭圆半球形透明玻璃罩，四角处由螺丝固定，其内侧中心处是一矩形LED光源板。

紧邻光源区的是一矩形外凸结构，其前部为弧面，中央处是由多个散热片构成的格栅区，其后部则与管状路灯固定支座相连。

管状固定支座内嵌于路灯尾部，表面有两道棱线环绕。

正面其他部分表面则为散热片构成的沟槽结构区。

背面后部是一矩形方盒状结构与正面矩形外凸结构对应，其两侧各等距设有三个外凸的固定螺丝，尾部也与管状固定支座相连。

背面其他部分则布满横向散热片，并且散热片高度呈曲线变化形成弧形坡面。

区别仅在于两者之间前部中央有椭圆形光源区个数差异，被诉产品存在两个，而涉案专利则为一个，但对于此类LED路灯产品的一般消费者而言，更多的是会对此类产品的整体形状、表面结构及布局等设计差异给予更多关注。

从上述区别点来看，不足以导致两者之间整体视觉效果上的实质性差异。

以一般消费者的知识水平和认知能力，整体观察，综合判断，应认定两者构成相似。

故，原审法院认定，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于好鑫泰公司被诉侵权行为是否成立的问题。

经查，被诉产品系经公证向名称为“好鑫泰太阳能”的店铺购买，该店铺出具的“销售合同及送货凭证”“付款凭证”均加盖有好鑫泰公司公章。

涉案店铺出具的名片载明好鑫泰公司及其法定代表人信息，并印制有“专业生产太阳能系列产品及配件”等与制造经营能力相关联的信息；

（2018）粤江江海第8990号公证书载明，专利权人的委托代理人于广东省中山市古镇镇灯都古镇会议展览中心“古镇国际灯饰博览会”的“好鑫泰展位”拍摄的照片显示该展位的公司名称为好鑫泰公司，该展位展览的路灯产品外观与被诉产品一致，从该展位获得宣传纸、宣传册多处载明“专业生产太阳能系列产品”；

好鑫泰公司工商登记的经营范围包含灯饰及配件的生产、加工等。

据此，原审法院认定好鑫泰公司实施了制造、销售、许诺销售被诉产品的行为。

至于好鑫泰公司抗辩被诉产品系是从案外人处获得，其仅更换了灯珠，并据此提交了送货单、信息查询记录、身份证复印件等证据。

经查，上述证据未见任何与好鑫泰公司相关信息，仅凭送货单上的产品信息难以认定与被诉产品具有同一性，且不收费样品亦不符合正常的买卖交易习惯，故对其该抗辩，原审法院不予采纳。

关于案件如何承担法律责任的问题。

好鑫泰公司未经许可，制造、销售、许诺销售的被诉产品侵害了涉案专利权，依法应承担停止相应侵权行为及赔偿损失的民事责任。

周萍要求好鑫泰公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，根据（2018）粤江江海第8990号公证书的内容以及被诉产品（不包括灯珠）一次性成型的特点，原审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额。

案件中，当事人未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费，原审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、好鑫泰公司侵权行为的性质和情节以及周萍为制止侵权所支付的合理开支等因素，原审法院酌定好鑫泰公司赔偿损失数额为100000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、深圳市好鑫泰照明科技有限公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL201330059304.1、名称为“LED路灯”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

二、深圳市好鑫泰照明科技有限公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿周萍经济损失及合理开支共计100000元；

三、驳回周萍的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由周萍负担1100元，深圳市好鑫泰照明科技有限公司负担2200元。

二审期间，双方当事人均没有提交新证据。

经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；

2.好鑫泰公司是否存在许诺销售行为；

3.好鑫泰公司提出的合法来源抗辩是否成立；

4.原审判赔数额是否合理。

（一）关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围问题。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案专利产品为路灯头，设计要点在于形状。

本案被诉侵权产品也为路灯头，与本案专利产品属于相同种类产品，可以将两者的外观设计进行对比。

将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者均由椭圆形光源区、矩形LED光源板、多个散热片构成的格栅区、管状路灯固定支座组成，整体呈勺子头状，两者在整体形状、连接结构、线条及弧面设计等方面均相近似。

两者的区别仅在于被诉侵权产品的光源区内有两个灯珠，而涉案专利仅有一个灯珠。

但根据整体观察、综合判断的原则，前述区别点属于局部细微区别，不足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，被诉侵权产品外观与本案专利设计不具有实质差异，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。

好鑫泰公司的该项上诉请求，理据不足，本院不予支持。

（二）关于好鑫泰公司是否存在许诺销售行为问题。

根据广东省江门市江海公证处出具的（2018）粤江江海第8990号公证书载明，广东省中山市古镇镇灯都古镇会议展览中心“古镇国际灯饰博览会”的“好鑫泰展位”的公司名称为好鑫泰公司，在该展位展览有与被诉产品外观一致的路灯产品，从该展位获得的宣传册中也记载有上述路灯产品。

据此，原审法院认定好鑫泰公司实施了许诺销售被诉产品的行为，事实清楚，本院予以维持。

（三）关于好鑫泰公司提出的合法来源抗辩是否成立问题。

好鑫泰公司认为被诉侵权产品是从“山东曦达”处取得的样品，并提交了送货单、企业信用信息、身份证复印件予以证明。

从好鑫泰公司提交的上述证据看，在送货单上记载的产品名称为“宝剑100W”，而被诉侵权产品名称为“太阳能宝剑款60W”，两者不一致，且送货单上显示的厂家名称为“山东曦达”，与企业信用信息显示的名称“中山市古镇曦达照明门市部”亦不一致。

据此，好鑫泰公司提出的合法来源抗辩，缺乏依据，本院不予支持。

原审法院对此认定正确，本院予以维持。

（四）关于原审法院认定的赔偿数额是否合理的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

好鑫泰公司未经许可，制造、销售、许诺销售侵犯周萍涉案专利权的产品，应当承担赔偿损失的民事责任。

关于本案的赔偿数额，专利权人并未举证证明其因好鑫泰公司的侵权行为所遭受的损失或侵权获利所得，亦无可供参照的涉案专利许可使用费。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑专利权的类型、好鑫泰公司的侵权行为的性质和情节、经营规模、被诉侵权产品的单价以及周萍实际发生的购买产品费、公证费、聘请律师等合理维权开支等因素，酌定好鑫泰公司赔偿周萍经济损失及合理开支合计100000元，并无不当。

好鑫泰公司关于原审判赔数额过高的上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人好鑫泰公司的上诉理由与请求均不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市好鑫泰照明科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王晓明审判员　　肖少杨审判员　　欧丽华二〇一九年十月二十二日本件与原本核对无异书记员　　曹广欣附件一：专利授权公告图片主视图后视图俯视图仰视图左视图右视图立体图附件二：展览会产品图片附件三：被诉产品图片主视图后视图仰视图左视图俯视图右视图其他视图：略。