四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终325号 上诉人（一审被告）：温江乐家家福超市，经营场所四川省成都市温江区天府街道天府街中段306号。

经营者：庄建琼。

委托诉讼代理人：魏冲（系庄建琼之夫），男，1983年1月24日出生,汉族，住四川省成都市青白江区。

被上诉人（一审原告）：中国第一铅笔有限公司，住所地上海市松江区新浜镇文兵路120号A1-A6。

法定代表人：王永忠，执行董事。

委托诉讼代理人：潘新，上海佳铎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢巍，上海佳铎律师事务所律师。

上诉人温江乐家家福超市（以下简称乐家家福超市）因与被上诉人中国第一铅笔有限公司（以下简称第一铅笔公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初3797号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭审理。

经过阅卷，合议庭认为本案事实清楚，不需要开庭审理。

本案现已审理终结。

乐家家福超市上诉请求：1.依法改判乐家家福超市不承担赔偿责任或将本案发回重审；

2.本案一、二审诉讼费用由第一铅笔公司承担。

主要事实及理由：一、一审判决认定事实不清。

1.关于侵权认定。

涉案《公证书》不能证明被诉侵权商品是乐家家福超市售出，乐家家福超市未销售被诉侵权商品，不存在停止侵权和赔偿损失的法律责任。

2.第一铅笔公司没有提供任何关于其因被侵权所受到的损失和为制止侵权行为产生费用，一审法院也未对乐家家福超市的进货数量和销售情况予以查证，便草率酌情认定为赔偿5000元，显然缺乏事实依据。

二、一审判决适用法律不当。

1.乐家家福超市销售的商品都是由具有资质的批发商供货，是合法取得并能说明提供者，不应当承担赔偿责任。

2.本案没有查清权利人因被侵权受到的实际损失、为制止侵权行为产生的费用以及侵权人的获利，不应适用酌定赔偿。

第一铅笔公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，乐家家福超市的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

主要理由：1.公证保全的涉案证据合法有效。

2.乐家家福超市经营的店铺内售出的商品系侵犯第一铅笔公司注册商标专用权的商品。

3.一审判决确定的赔偿金额合理。

第一铅笔公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令乐家家福超市立即停止销售侵犯第19710号“中华”注册商标专用权的商品；

2.判令乐家家福超市向第一铅笔公司赔偿经济损失及合理开支共计16000元。

一审法院经审理查明并认为： 第一、关于权利归属 根据《中华人民共和国商标法》第三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，第一铅笔公司作为商标使用许可合同的独占使用被许可人，有权以自己的名义提起诉讼。

因第19710号注册商标证证明涉案商标在有效期内，商标注册人为老凤祥股份有限公司，第一铅笔公司已与商标权人签订《商标独占使用许可合同书》，证明第一铅笔公司系涉案商标的独占使用被许可人，依法有权自行提起本案诉讼。

第二、关于侵权认定 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项的规定，被诉侵权商品的防伪标识与第一铅笔公司的正品商品有明显不同；

被诉侵权商品与涉案商标核定使用的“铅笔”为相同商品；

被诉侵权商品上的标识与涉案商标相同，属于侵权商品。

乐家家福超市未经许可销售了被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权。

因《公证书》合法有效，无相反证据予以推翻，其记录的销售地证照与乐家家福超市注册地一致，能证明乐家家福超市在其经营场所销售了被诉侵权商品。

第三、关于侵权责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，乐家家福超市应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，综合考虑乐家家福超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定乐家家福超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初3797号民事判决：一、乐家家福超市立即停止销售侵犯第19710号注册商标专用权的铅笔；

二、自判决生效之日起十日内，乐家家福超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元；

三、驳回第一铅笔公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费200元，由乐家家福超市负担。

本院二审期间，双方均无新证据提交。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：乐家家福超市是否销售被诉侵权商品，是否应当承担相应民事责任。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。

本案中，涉案第19710号商标注册人为老凤祥股份有限公司，涉案商标在有效期内。

第一铅笔公司作为涉案商标独占使用被许可人，有权以自己的名义提起诉讼。

第一铅笔公司主张乐家家福超市实施了侵权行为，向一审法院提交了上海市长宁公证处（2018）沪长证经字第3668号《公证书》，证明2018年7月11日其委托代理人施发维在公证人员干某陪同下，来到位于四川省成都市温江区“家家福连锁超市”（证照名称：乐家家福超市），施发维当场购得中华铅笔十支,公证人员某购买现场进行了拍照。

离开购买现场后，公证人员某购买取得的物品进行了拍照，并将其中五支中华铅笔封签后交由施发维收执、其余物品交由施发维保管。

乐家家福超市上诉称，被诉侵权商品不是乐家家福超市售出，但未提交相反证据推翻该《公证书》，故一审法院采信该《公证书》，并据此认定“乐家家福超市未经许可销售被诉侵权商品，对涉案商标构成侵权”并无不当。

乐家家福超市上诉称，其销售的“铅笔”来源合法，但未提交相应的证据，故本院对此不予支持。

《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

本案中，根据已查明的事实，乐家家福超市销售了被诉侵权商品，其行为侵犯涉案注册商标专用权，一审法院认定“乐家家福超市依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任”并无不当。

关于赔偿额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，本案中，在第一铅笔公司无证据证明其因被侵权所遭受的损失，也不能证明乐家家福超市侵权获益的情况下，一审法院综合考虑乐家家福超市侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、第一铅笔公司为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定乐家家福超市赔偿第一铅笔公司经济损失及合理开支共计5000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，乐家家福超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人温江乐家家福超市负担。

本判决为终审判决。