中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1522号上诉人（原审被告）：佛山市南海美益电器厂，住所地：中华人民共和国广东省佛山市南海区里水镇河村村巫庄村东路1号厂房三、四楼。

投资人：梁海泉。

委托诉讼代理人：周婵，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许勤，广东洛亚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：梁海泉，男，汉族，1976年8月3日出生，住中华人民共和国广东省鹤山市。

委托诉讼代理人：周婵，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许勤，广东洛亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：株式会社MTG，住所地：日本名古屋市中村区本阵通二丁目32番。

法定代表人：松下刚，董事长。

委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王洪亮，北京魏启学律师事务所律师。

上诉人佛山市南海美益电器厂（以下简称美益厂）、梁海泉因与被上诉人株式会社MTG侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（2017）粤73民初3630号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人美益厂、梁海泉的委托诉讼代理人周婵、许勤与被上诉人株式会社MTG的委托诉讼代理人陈杰、王洪亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

美益厂不服一审判决，提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判美益厂无需承担侵权责任；

2.株式会社MTG承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由如下：1.被诉侵权产品与涉案专利存在明显区别，不落入涉案专利保护范围；

2.美益厂不存在制造被诉侵权产品行为。

在对方并未充分举证的情况下，一审法院仅以我方未提供合法来源为由推定我方存在制造被诉侵权产品，认定事实错误。

3.一审判决赔偿金额过高。

梁海泉不服一审判决，提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判梁海泉无需承担侵权责任；

2.株式会社MTG承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由如下：1.被诉侵权产品与涉案专利存在明显区别，不落入涉案专利保护范围；

2.美益厂不存在制造被诉侵权产品行为。

在对方并未充分举证的情况下，一审法院仅以我方未提供合法来源为由推定美益厂制造了被诉侵权产品，认定事实错误。

3.一审判决赔偿金额过高。

4.梁海泉并非本案侵权主体，其作为投资人根据有关法律规定仅应承担补充清偿责任，即应通过执行中追加被执行人程序以落实其责任，一审法院不宜直接在本案判令其承担责任。

株式会社MTG辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回美益厂、梁海泉的上诉请求，维持原判。

株式会社MTG向一审法院起诉，请求判令美益厂、梁海泉：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵犯株式会社MTGZL201330568776.X号外观设计专利权的4D塑形仪产品；

2.销毁有关被诉侵权产品的全部宣传资料；

3.销毁制造被诉侵权产品的专用生产模具；

4.销毁库存侵权产品；

5.赔偿株式会社MTG因美益厂、梁海泉的侵权行为而受到的经济损失人民币100万元，以及株式会社MTG为调查和制止美益厂、梁海泉的侵权行为支出的合理费用10万元，共计人民币110万元；

6.承担全部诉讼费。

一审法院经审理查明：株式会社MTG是ZL201330568776.X“按摩器”外观设计专利权人，该专利申请日为2013年11月22日，授权公告日为2014年6月4日。

该专利年费已于2017年11月15日缴纳，国家知识产权局2016年4月1日出具的专利登记簿副本显示专利权有效。

简要说明显示本专利设计要点为图示整体形状，最能表明设计要点的为立体图1。

该专利授权公告图片见附图一。

国家知识产权局2015年4月8日出具的外观设计专利权评价报告显示全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2016）京国立内证字第18695号公证书为现场购买公证，该公证书载明，2016年10月27日，在公证员和公证人员的监督陪同下，北京魏启学律师事务所的委托代理人张正秋来到广东省佛山市南海区巫庄村东路的美益厂，购买了03活氧光疗仪一台、4DMiniRF产品一台、锗金塑型纤体轮3DFACIAL&BODYMASSAGEROLLER产品三台、3Dmassager产品四台（三台银色、一台金色）、锗金塑型纤体轮4DSHIATSUBODYSHAPEMASSAGEROLLER产品三台、3DMaster产品三台，并取得收款收据一张、“美益电器厂销售单”一份、“梁海泉”名片两张、MEIYI香港美益国际有限公司产品彩页两张。

公证人员对取得的物品分别拍照后重新封存。

1.上述收款收据日期为2016年10月27日，客户为张正秋，内容为购买仪器，金额为人民币880元，盖有美益厂公章；

2.上述“美益电器厂销售单”三页，日期为2016年10月27日，客户为张正秋，内容为M-020A两轮纤体仪（不带电）3盒共人民币120元、M-020B3D两轮（银色）3盒共人民币120元、M-020C3D两轮（金色）1台人民币40元、M-020D3D小V脸（两轮）3盒共人民币90元、M-021B四轮纤体仪（不带电）3盒共人民币210元、M-00304DMiniRF1盒人民币150元、M-229活氧仪1盒人民币150元，合计金额为人民币880元。

上述M-021B四轮纤体仪对应本案被诉侵权产品；

3.上述名片使用人为梁海泉，正面展示有QQ号码、手机号、微信号及美益厂名称、专营店地址、网址、邮箱、联系电话，背面展示“MeiYi美益国际”字样、二维码和工厂地址，该地址与美益厂住所地基本一致；

4.上述MEIYI香港美益国际有限公司产品彩页，显示的工厂地址与美益厂住所地基本一致，专营店地址、服务电话、网址均与上述名片信息一致，展示的产品及配图中有滚轮型按摩器六款，其中名称为4D锗金塑型纤体轮的产品图片与被诉侵权产品外观相同。

当庭拆封封存完好的公证物一盒，包装盒上无生产厂家信息，内有英文说明书一份、被诉侵权产品一个，说明书和被诉侵权产品上亦均无生产厂家信息。

被诉侵权产品为四球滚轮按摩器，主要由滚轮与手柄组成，手柄呈中部拱起的弧形，从俯视图看，手柄呈两端向外弧形伸出、中部弧形内缩的类沙漏形结构，手柄表面两端各有一个长椭圆形图案和一条弧线，下部通过一个向下伸展的四爪形结构连接四个相同的类圆球形滚轮。

圆球上有均匀的三角形切面，中部有两条平行且较为接近的圆周线，具体外观见附图二。

将被诉侵权产品与株式会社MTG专利对比，株式会社MTG认为两者相同，两美益厂认为两者不相同也不近似，区别在于：1.被诉侵权产品滚轮是梨形的，而株式会社MTG专利是圆球形；

2.被诉侵权产品滚轮表面的最中间是一个排列一致的弧顶相向水滴状的图案，弧顶的中间留有明显的空隙，进而形成一个波浪形的分割切面，而株式会社MTG专利最中间是一个单一的圆周线，没有图案的变化；

3.被诉侵权产品距离手柄较远的梨形底部是一个较大面积的光滑圆形，而株式会社MTG专利是有延伸的线条聚焦的小圆点；

4.被诉侵权产品手柄的手持部位在正面、反面和侧面都有长短不一，弧度不同的弧形的花纹，与滚轮的水滴状分割切面是形成一个水的波纹的产品意境，蕴含美容滚轮的美肤功能的含义，而株式会社MTG专利的手柄面板是平滑的，没有图案的变化。

美益厂提交了以下证据：1.申请日期为2009年6月8日、申请号为200930212342X、名称为“迷你按摩器（1）”的外观设计专利；

申请日期为1996年12月15日、申请号为963178261、名称为“按摩器”的外观设计专利；

申请日期为2005年11月14日、申请号为2005301479778、名称为“按摩器”的外观设计专利；

申请日期为2006年4月11日、申请号为2006300159527、名称为“按摩器（四爪）”的外观设计专利；

申请日期为2007年6月22日、申请号为2007301396331、名称为“按摩器”的外观设计专利；

申请日期为2009年7月16日、申请号为2009301728552、名称为“手持式迷你按摩器（9001）”的外观设计专利；

2.《锋镝传媒》2016.12期推广页面，显示美益厂在该刊物上发布了50K超声波（小清新）、韩国小气泡、水光经络养生仪三款产品的推广信息；

3.广告费及设计服务费的发票，显示美益厂向广州市锋镝广告有限公司支付了人民币1500元；

4.（2017）粤73民初93号民事判决书，株式会社MTG在该案中主张过（2016）京国立内证字第18695号公证书的公证费用；

6.资产负债表，为美益厂自行制作，但并未显示被诉侵权产品的获利情况。

美益厂主张四个滚轮和一个手柄属于现有设计的共同设计特征，其在美容行业知名刊物上推广宣传的主打产品并不包含被诉侵权产品，株式会社MTG在本案中主张的公证费等维权成本实际上已经在以往案件中主张并已得到法院支持，美益厂并不存在获利巨大的情况。

美益厂为主张其无恶意模仿他人外观专利的必要，向一审法院提交了ZL201530095147.9“美容仪器（超声刀）”、ZL201630058392.7“艾灸仪（金夫人）”、ZL201630058388.0“无针水光经络养生仪”、ZL201530095082.8“钻石微雕仪”、ZL201530095043.8“座熏仪”、ZL201630058395.0“随身灸”共六份外观设计专利文献，权利人均为梁海泉。

庭审中，株式会社MTG明确诉请中的宣传册是指公证书所附的MEIYI香港美益国际有限公司产品彩页，株式会社MTG称对专用生产模具及库存侵权产品均为推定。

美益厂、梁海泉确认被诉侵权产品系其所销售，公证所取得的宣传册上显示的图片与被诉侵权产品一致。

株式会社MTG为主张合理费用提交了以下证据：1.人民币3000元的公证费发票一张（票号为09524842），株式会社MTG在本案中主张该公证费为人民币1000元；

2.人民币515元的翻译费发票一张（票号为48812687）；

3.人民币45297元的法律服务费发票一张（票号为12328106），庭审中株式会社MTG称40000元为代理费、5297元为差旅费；

4.人民币12000元的法律服务费发票一张（票号为12328113），株式会社MTG在本案中主张该费用为人民币6000元；

5.委托合同，内容为株式会社MTG委托北京魏启学律师事务所代理其与美益厂的ZL201230103787.6号专利侵权纠纷案件的处理，约定一审代理费为人民币45000元，二审代理费另行协商，公证费用、公证代理费用、翻译费用、交通费不包含在代理费中。

株式会社MTG请求法院酌定赔偿数额。

一审法院再查明，美益厂为个人独资企业，成立于2009年1月23日，经营范围为产销、加工电子产品，美容、美体器械。

一审法院又查明，株式会社MTG在一审法院起诉美益厂共三个案件，案号为（2017）粤73民初93、3629、3630号。

一审法院认为，株式会社MTG是ZL201330568776.X“按摩器”外观设计专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护。

他人未经株式会社MTG许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

外观设计专利的保护范围以表示在授权公告图片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行对比，两者在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似。

本案中，被诉侵权产品与株式会社MTG专利均是按摩器，属于同类产品。

将被诉侵权产品与株式会社MTG专利进行比对，两者整体形状及结构相同，两者均由手柄和按摩头组成，按摩头通过手柄下方的四爪结构与手柄连接。

两者主要区别点在于：1.按摩头上的切面形状；

2.手柄上的弧线。

对于第1点，被诉侵权产品的按摩头整体形状和株式会社MTG专利基本一致，株式会社MTG专利按摩头在结合部也有收缩，被诉侵权产品的收缩的程度仅略大。

两者按摩头上的切面亦均是三角形切面，在基本形状相同的情况下，一般消费者很难注意到切面的具体形状，且在切面相同的情况下，一般消费者更难注意到切面的细微差异。

对于第2点，两者手柄的基本形状完全一致，被诉侵权产品仅是在基本形状的基础上多出几处与基本形状弧度吻合的弧形条，对整体视觉效果不具有显著影响。

通过整体观察、综合判断，两者构成近似，被诉侵权产品落入株式会社MTG专利的保护范围，构成侵权。

根据（2016）京国立内证字第18695号公证书的记载，北京魏启学律师事务所的委托代理人在美益厂经营场所购买到了被诉侵权产品，结合美益厂的自认，一审法院认定被诉侵权产品系美益厂所销售。

公证购物获得的产品彩页上显示的工厂地址为美益厂住所地，同时展示有被诉侵权产品，故一审法院认定美益厂亦实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

至于制造行为，因被诉侵权产品及其外包装均无生产商信息，美益厂亦未能举证证明合法来源，结合美益厂的经营范围，故一审法院认定被诉侵权产品系美益厂所制造。

株式会社MTG亦主张梁海泉个人实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，对此，一审法院认为现有证据仅是梁海泉的名片，梁海泉作为美益厂的投资人，出现梁海泉的名片符合商业习惯。

现有证据并未显示，梁海泉有以其个人名义实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

故一审法院对于株式会社MTG要求梁海泉停止侵权、销毁宣传资料、专用生产模具和库存侵权产品的主张，均不予支持。

美益厂未经许可，制造、销售、许诺销售落入株式会社MTG专利权保护范围的产品，构成对株式会社MTG专利权的侵犯，应当承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。

株式会社MTG请求判令美益厂停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，一审法院予以支持。

销毁宣传资料是停止许诺销售行为的应有之义，一审法院不再单独在判项中列明。

至于株式会社MTG关于销毁库存以及专用生产模具的诉请，因株式会社MTG未能举证证明库存以及专用生产模具的存在，一审法院不予支持。

关于侵权赔偿，鉴于株式会社MTG因美益厂侵权所造成的损失，以及美益厂因侵权所取得的获利均无法确定，一审法院根据株式会社MTG专利权的类别（外观设计）、美益厂侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）和情节等因素，酌定美益厂赔偿株式会社MTG经济损失人民币120000元。

株式会社MTG并未就美益厂的侵权规模进行举证，株式会社MTG主张金额超出上述金额部分，一审法院不予支持。

株式会社MTG主张合理费用52812元，并提交了相关发票、委托合同且确有委托律师出庭，但是由于株式会社MTG和美益厂有多起案件，该些票据并未区分，且株式会社MTG就代理费的陈述与合同显示有矛盾，故一审法院从必要性以及举证难度出发，酌定美益厂赔偿株式会社MTG合理费用人民币20000元。

株式会社MTG主张金额超出上述金额部分，一审法院不予支持。

美益厂为个人独资企业，梁海泉作为美益厂的投资人，在美益厂的财产不足以清偿时，应对美益厂所负的赔偿责任承担补充清偿责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下:一、美益厂自一审判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯株式会社MTG的ZL201330568776.X“按摩器”外观设计专利权的侵权产品；

二、美益厂自一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿株式会社MTG经济损失人民币120000元及维权合理费用人民币20000元。

梁海泉对前述金额承担补充清偿责任；

三、驳回株式会社MTG的其他诉讼请求。

如美益厂未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币14700元，由株式会社MTG负担12830元，佛山市南海美益电器厂负担1870元。

在美益厂的财产不足以清偿时，梁海泉对该费用承担补充清偿责任。

二审中，各方均未提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围；

2.美益厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

3.一审法院判决的赔偿金额是否妥当；

4.梁海泉是否应承担补充清偿责任。

关于被诉侵权设计是否落入本案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与本案专利均为按摩器，属于同类产品。

将被诉侵权外观设计与本案专利外观设计进行比对，两者整体形状、结构相同，均由手柄及其下方四爪结构连接的四个类圆球体按摩头组成。

两者仅在按摩头上的切面形状、手柄上的弧线等方面存在细微差别。

前述细微差异在整体视觉效果上没有产生显著影响。

以一般消费者的知识水平和认知能力来整体观察、综合判断，被诉侵权设计与本案专利构成近似。

综上，一审法院认定被诉侵权外观设计落入本案专利权的保护范围，并无不当，本院对此予以维持。

美益厂、梁海泉前述上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于美益厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”。

第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，美益厂销售了被诉侵权产品，并在二审中陈述称被诉侵权产品是从网上购买，却无法提供相关证据；

株式会社MTG公证购买被诉侵权产品时获得的产品彩页上展示有被诉侵权产品，且显示工厂地址为美益厂住所地；

美益厂的经营范围包括产销美容、美体器械。

综合考虑以上事实及双方举证情况，美益厂制造被诉侵权产品的事实成立具有高度盖然性。

一审法院认为美益厂制造被诉侵权产品并无不当。

美益厂、梁海泉关于美益厂未制造被诉侵权产品的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

三、关于一审法院判决赔偿的金额是否妥当的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，没有证据证明株式会社MTG因侵权遭受的损失或者美益厂因侵权获得的利益数额及专利许可使用费数额，一审法院综合考虑本案专利的类别，美益厂侵权行为的性质及情节，以及株式会社MTG的合理维权费用等因素，酌情确定美益厂应当赔偿株式会社MTG经济损失人民币120000元及合理维权费用20000元，并无不当。

美益厂、梁海泉提出一审判决确定赔偿金额过高的主张缺乏依据，本院不予支持。

四、关于梁海泉是否应承担补充清偿责任的问题《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定：“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”。

本案中，美益厂为个人独资企业，梁海泉作为美益厂的投资者，应当对美益厂在本案中的债务承担补充清偿责任。

梁海泉上诉称其不应承担补充清偿责任，不能成立，本院不予支持。

综上所述，美益厂、梁海泉的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3100元，由佛山市南海美益电器厂、梁海泉共同负担。

本判决为终审判决。