山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1883号上诉人（原审被告）：山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街东首路南。

法定代表人：桂会琳，董事长。

委托诉讼代理人：薛留玉，山东瀛辰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。

法定代表人：秦玉峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

上诉人山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司（以下简称百年堂公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初571号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

百年堂公司上诉请求：改判济南市中级人民法院（2019）鲁01民初571号民事判决第二项。

事实和理由：一审判决认定侵权赔偿数额过高。

一审判决称系考虑涉案专利的类别、专利产品的知名度、被告侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的费用等因素，酌定了本案的赔偿数额。

但一审判决并未真正参考上述因素，其判决赔偿数额明显过高。

1．东阿阿胶产品标明OTC（非处方药）字样，属于药品性质；

被控侵权产品标明“蓝帽子”保健品标志，属于食品性质，二者依赖不同的销售渠道，针对完全不同的消费人群。

因此，即使被控侵权产品外观设计被认定为侵权，该侵权行为对东阿阿胶公司外观设计专利及销售行为的影响也与同种产品的外观专利侵权具有明显区别。

2．案涉专利权为外观设计专利权，因侵犯外观设计专利的行为性质应明显轻于侵犯发明专利权和实用新型专利权，且商品价值体现在包装物内部产品价值，包装物的价值较小，包装物在实现产品利润中的作用也不大。

3．本案中，在东阿阿胶公司未举证证明其实际损失的情况下，应参考侵权人因侵权所获利益来确定赔偿数额，根据东阿阿胶公司提交的公证书内容即百年堂公司的一审答辩来看，案涉侵权产品的总售价仅2688元，假定按5%的比例计算，则因外包装设计侵权所得利益约为134元，一审法院判决赔偿15万元明显过高。

4．本省其他因侵犯外观设计专利的赔偿数额大都在几万元不等，本案15万元的赔偿数额与其相差过大，有失公允。

东阿阿胶公司未提出答辩意见。

东阿阿胶公司向一审法院起诉请求：1．百年堂公司立即停止生产、销售侵害外观设计专利权的被控侵权产品；

2．百年堂公司赔偿经济损失及为制止侵权的合理费用50万元；

3．诉讼费用由百年堂公司承担。

一审法院认定事实：1.2010年7月22日，东阿阿胶公司向国家知识产权局提出名称为“包装盒（阿胶）”的外观设计专利申请。

2011年1月19日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20103025××××.2。

东阿阿胶公司最后一次交纳专利年费日期为2018年6月20日。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，设计要点为形状和图案相结合，最能表明设计要点的是主视图。

其主视图显示的为一正面有底纹的长方形包装盒，距离一侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面另一侧有正方形的“东阿阿胶”艺术字标识。

东阿阿胶公司还提供了多份荣誉证书，及东阿阿胶公司与部分广告商签订的广告发布合同、国家品牌计划合同，用于证明东阿阿胶公司是山东省医药行业重点骨干企业，在同行业中具有较高的知名度和影响力，东阿阿胶公司为推广使用涉案专利的产品投入大量的广告宣传费用。

2.2018年10月26日，东阿阿胶公司向山东省潍坊市坊子公证处申请保全证据公证。

在公证人员的监督下，公证处计算机操作人员张怿宁使用公证处的电脑在“淘宝网”名为“百年堂阿胶厂家直播店”的网店支付了896元，购买了涉案的阿胶块商品。

山东省潍坊市坊子公证处作出（2018）鲁潍坊坊子证民字第1051号公证书，公证了上述事实。

庭审中将公证封存实物拆封比对，其外包装盒为一正面带有底纹的长方形金属盒，正面分为左中右三部分，左下角有一正方形的“东阿印象”标识，距离一侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶块”字样。

该产品外包装正面及反面标注生产企业为百年堂公司。

3．百年堂公司成立于2012年12月12日，2017年2月28日后变更为现用名山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司，经营范围速溶阿胶粉、速溶阿胶奶茶粉、阿胶固元糕、阿胶糕、阿胶块、其他食品生产、销售。

4．东阿阿胶公司为本案支付公证费1300元、律师代理费8000元。

一审法院认为，东阿阿胶公司的ＺＬ20103025××××.2号“包装盒（阿胶）”外观设计专利权合法有效，应予以保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，与被诉侵权的阿胶块包装为相同产品，可用于侵权对比。

经对比，虽然被诉侵权产品的包装设计与东阿阿胶公司外观设计专利在布局上存在差别，但以一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品的包装外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了东阿阿胶公司涉案外观设计专利权。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

百年堂公司未经专利权人许可，擅自制造、销售侵犯涉案专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

东阿阿胶公司主张的经济损失的数额，因其缺乏侵权受损或百年堂公司侵权获利的相关证据，一审法院将考虑涉案专利的类别、专利产品的知名度、百年堂公司侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的费用等因素，酌定本案的赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，一审法院判决：一、百年堂公司立即停止制造、销售侵犯东阿阿胶公司名称为“包装盒（阿胶）”（专利号：ＺＬ20103025××××.2）外观设计专利权的产品的行为；

二、百年堂公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及维权费用共计15万元；

三、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由东阿阿胶公司负担2800元，百年堂公司负担6000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一审法院判定百年堂公司向东阿阿胶公司承担的赔偿数额是否适当。

百年堂公司主张，东阿阿胶公司的实际损失仅为134元，一审法院判定的赔偿数额过高。

对此，本院认为，百年堂公司所抗辩的侵权损失系根据东阿阿胶公司公证取证时所公证的交易数量计算得来，并不能证明被诉侵权产品实际销售情况，更不能据此认定东阿阿胶公司的实际损失及侵权人因侵权所获得的利益。

百年堂公司主张赔偿数额过高，但并未提供相反证据。

本案中，在东阿阿胶公司未提供证据证明其因侵权行为所受损失及百年堂公司获利的情形下，一审法院综合考虑涉案专利的类别、专利产品的知名度、被诉侵权的方式与情节、过错程度、经营规模及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的维权费用等因素，酌定15万元的赔偿数额，并无不当。

综上，百年堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。