山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1683号上诉人（原审被告）：山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街东首路南。

法定代表人：桂会琳，董事长。

委托诉讼代理人：薛留玉，山东瀛辰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。

法定代表人：秦玉峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

原审被告：东阿县世家阿胶制品销售有限公司，住所地山东东阿经济开发区香江路东文化街北（汇银未来城Ⅳ-10办公楼5A-306室）。

法定代表人：胡长青，总经理。

上诉人山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司（以下简称百年堂公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）、原审被告东阿县世家阿胶制品销售有限公司（以下简称世家公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初570号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

百年堂公司上诉请求：撤销一审判决第三项。

事实与理由：一审判决在酌定赔偿数额时，并未真正参考涉案专利产品的市场声誉、百年堂公司的侵权行为性质及情节以及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，判赔数额明显过高。

1.东阿阿胶公司生产的产品性质属于药品，被诉侵权产品性质属于食品，两者消费人群不同，消费渠道不同，被诉侵权行为不会给东阿阿胶公司的产品销量产生影响；

涉案专利权为外观设计专利权，侵害外观设计专利权的性质应明显轻于侵害发明专利权和实用新型专利权。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定，本案赔偿数额应按照被诉侵权产品包装物本身的价值及其在实现内部产品利润中的作用确定。

2.本案应参考百年堂公司侵权获利确定赔偿数额。

根据东阿阿胶公司一审提交的公证书内容，被诉侵权产品交易成功数量仅为3个，总售价2688元，假定获利按5%计算，因外包装设计侵权获利为134元；

3.本案与同类型案件判赔数额相差过大，参考省内生效判决，判赔数额大都在几万元不等。

东阿阿胶公司未作答辩。

世家公司未作陈述。

东阿阿胶公司向一审法院起诉请求：1.判令世家公司立即停止销售侵害东阿阿胶公司外观设计专利权的被诉侵权产品；

2.判令百年堂公司立即停止生产、销售侵害东阿阿胶公司外观设计专利权的被诉侵权产品；

3.判令世家公司和百年堂公司赔偿东阿阿胶公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计50万元（一审当庭明确为世家公司赔偿5万元，百年堂公司赔偿45万元）；

4.诉讼费用由世家公司和百年堂公司承担。

一审法院认定事实：2010年7月22日，山东东阿阿胶股份有限公司就“包装盒（阿胶）”向国家知识产权局提出外观设计专利申请。

2011年1月19日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20103025××××.2。

2015年，山东东阿阿胶股份有限公司企业名称变更为现东阿阿胶公司。

东阿阿胶公司最近一次交纳专利年费日期为2018年6月20日。

根据涉案外观设计专利说明书记载，其设计要点为形状和图案相结合，最能表明设计要点的是主视图。

其主视图显示的为一正面有底纹的长方形包装盒，距离一侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面另一侧有正方形的“东阿阿胶”艺术字标识。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

该外观设计专利产品的用途为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装。

东阿阿胶公司使用该外观设计专利权的包装盒近年来一直连续使用。

2018年11月1日，山东省潍坊市坊子公证处工作人员应东阿阿胶公司的委托代理人冯爽的要求，在公证处大厅，使用公证处电脑，在名称为“百年堂世家专卖店”的天猫店里购买铁盒装阿胶块商品一宗，使用支付宝支付4999元。

2018年11月12日，公证处工作人员在公证处大厅签收装有上述阿胶块的快递，并打开快递。

公证人员对上述过程全程公证，拍摄产品照片，并封存相关实物。

2018年11月22日，山东省潍坊市坊子公证处作出（2018）鲁潍坊坊子证民字第1106号公证书。

经查，“百年堂世家专卖店”天猫店的经营者为世家公司。

经一审当庭查验，实物封存状态完好。

将封存实物拆封，为阿胶块一盒，其有两层包装，外包装盒为黑红搭配的纸盒，内包装盒为红色铁盒。

其外包装盒为一正面带有底纹的长方形纸盒，正面居右位置为一矩形竖条，竖条上标有“阿胶”文字，包装盒正面左上方标有“百年堂东阿百年堂”商标。

该产品包装盒背面标注的信息为：“主要原料：阿胶；

保健功能：增强免疫力；

批准文号：国食健字G20150908；

执行标准：Q/BNT0029S；

卫生许可证号：鲁食健生证（临）字20140044号；

生产企业：山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司；

地址：东阿县阿胶街东首路南”。

内包装盒背面标注的信息为：“主要原料：阿胶；

保健功能：增强免疫力；

批准文号：国食健字G20150908；

执行标准：Q/BNT0029S；

食品生产许可证编号：SC11737152411839；

生产企业：山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司；

地址：东阿县阿胶街东首路南”该商品外观与公证处公证保全的产品照片显示的外观一致。

经比对，东阿阿胶公司认为被诉侵权产品与其外观设计专利构成近似。

经查询，食品企业标准备案系统中“Q/BNT0029S-2013”的单位名称为“山东东阿百年堂阿胶生物制品有限公司”。

证书编号为“SC11737152411839”的食品生产许可证的单位名称为“山东东阿百年堂阿胶生物制品有限公司”。

编号为“鲁食健生证（临）字20140044号”保健食品生产许可证的企业名称为“山东东阿百年堂阿胶生物制品有限公司”。

一审庭审中，百年堂公司对涉案产品系其生产无异议，世家公司对涉案产品系其销售无异议，但两者均辩称两家有内部分工，应相应减轻责任，东阿阿胶公司不予认可，认为百年堂公司系生产商。

东阿阿胶公司还提供了多份荣誉证书及东阿阿胶公司与部分广告商签订的广告发布合同、国家品牌计划合同，用于证明东阿阿胶公司是山东省医药行业重点骨干企业，在同行业中具有较高的知名度和影响力，东阿阿胶公司为推广使用涉案专利的产品投入大量的广告宣传费用。

世家公司成立于2012年3月9日，经营范围包括预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）销售；

保健食品销售，注册资本500万元。

百年堂公司成立于2012年12月12日，经营范围包括速溶阿胶粉、阿胶固元糕、阿胶块的生产、销售等，注册资本10356.6929万元。

东阿阿胶公司为本案诉讼支出公证费1300元，律师费8000元，购买被诉侵权产品4999元。

一审法院认为，本案争议焦点可归纳为以下两点：一、被诉侵权产品与涉案专利产品是否为相同产品，被诉侵权产品设计与涉案外观设计是否构成近似；

二、世家公司和百年堂公司是否应当承担侵权责任。

分别评述如下：一、东阿阿胶公司的ＺＬ20103025××××.2“包装盒（阿胶）”外观设计专利权合法有效，应予以保护。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利产品为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，而被诉侵权产品名称为阿胶块，根据其标注的功能及适宜人群等信息，系用于增强免疫力的保健食品，因此其包装与涉案专利产品为相同产品。

经比对，被诉侵权产品外包装盒与涉案专利外观设计均为长方形盒，均有矩形竖条，竖条内文字均为“阿胶”，图案及内容近似，二者矩形条均靠近右侧。

此外，被诉侵权产品包装盒正面右上方标有“百年堂东阿百年堂”商标。

涉案专利一侧上方为“东阿阿胶”艺术字标识。

经整体观察，虽然被诉侵权产品包装设计与东阿阿胶公司外观设计专利在布局及标注商标上存在一定差别，但一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

二、关于世家公司和百年堂公司应当承担的责任问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

本案中，被诉侵权产品上标注的生产企业系百年堂公司，标注的批准文号、食品生产许可证、保健食品生产许可证等行政许可的企业名称也指向百年堂公司，故足以认定百年堂公司系被诉侵权产品的生产者，应承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

（2018）鲁潍坊坊子证民字第1106号公证书显示销售被诉侵权产品的网店的经营者是世家公司，故足以认定世家公司系被诉侵权产品的销售者，应承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

世家公司和百年堂公司所作的“两家有内部分工应相应减轻责任”的抗辩，既未提供相应证据，东阿阿胶公司也不予认可，而且也与产品标注不一致，一审法院对该抗辩不予采信。

对于赔偿损失的数额，由于东阿阿胶公司未充分举证证明其因被侵权所受损失或世家公司和百年堂公司因侵权所获利润，一审法院将综合考虑东阿阿胶公司专利产品的市场声誉、世家公司和百年堂公司的侵权行为性质及情节以及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、百年堂公司立即停止生产、销售侵害东阿阿胶公司“包装盒（阿胶）”（专利号：ＺＬ20103025××××.2）外观设计专利权的产品的行为；

二、世家公司立即停止销售侵害东阿阿胶公司“包装盒（阿胶）”（专利号：ＺＬ20103025××××.2）外观设计专利权的产品的行为；

三、百年堂公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用共计15万元；

四、世家公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用共计1万元；

五、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由东阿阿胶公司负担1000元，百年堂公司负担6000元，世家负担1800元。

二审中，当事人未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本院认为，首先，根据一审查明的事实，涉案专利权的类型为外观设计专利权，涉案专利的产品名称为“包装盒（阿胶）”；

涉案专利产品经过东阿阿胶公司的广泛宣传在同行业中具有较高的知名度和影响力；

百年堂公司在本案中系生产商，侵权的性质和情节较重；

东阿阿胶公司为本案诉讼支出公证费1300元、律师费8000元，购买被诉侵权产品花费4999元。

基于上述事实，一审法院在东阿阿胶公司未能提交有效证据证明其因被侵权所受损失、百年堂公司因侵权所获利益及专利许可使用费的情况下，综合考虑东阿阿胶公司涉案专利权的类型、专利产品的市场声誉、世家公司和百年堂公司的侵权行为性质及情节以及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定百年堂公司赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理开支共计15万元，并无不当。

故百年堂公司关于一审法院未按照包装物本身的价值及其在实现成品利润中的作用以及未真正参考涉案专利产品的市场声誉、百年堂公司的侵权行为性质及情节、东阿阿胶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额、一审判赔过高的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

其次，关于百年堂公司认为本案赔偿数额应参考其侵权获利确定以及其侵权获利应根据东阿阿胶公司一审提交的公证书记载的销售数量计算的主张。

本院认为，东阿阿胶公司一审提交的公证书记载的销售数量并非是百年堂公司的全部销售数量，依据公证书上的销售数量计算百年堂公司的侵权获利，缺乏事实依据，故百年堂公司该主张，本院不予支持。

第三，涉案专利产品系用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品，被诉侵权产品名称为阿胶块，系用于增强免疫力的保健食品，两者为相同产品，消费人群和消费渠道相同，百年堂公司生产销售被诉侵权产品的行为必然会导致涉案专利产品销量下降，给东阿阿胶公司造成经济损失，故百年堂公司关于被诉侵权行为不会给东阿阿胶公司的产品销量产生影响的主张，本院不予支持。

最后，关于百年堂公司主张的本案与同类案件判赔数额相差过大的问题，因其未举证证明，本院不予支持。

综上，百年堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，财产保全费1320元，均由山东东阿百年堂阿胶生物制品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。