山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1651号上诉人（原审被告）：兰陵笑笑生酒业有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县兰陵镇西北圩村。

法定代表人：王兰玉，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：山东兰陵企业（集团）总公司，住所地山东省临沂市兰陵县兰陵镇驻地。

法定代表人：陈学荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东兰陵美酒股份有限公司，住所地山东省临沂市兰陵县兰陵镇。

法定代表人：陈学荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张冲，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：段新明，山东宇衡律师事务所律师。

上诉人兰陵笑笑生酒业有限公司（以下简称笑笑生公司）因与被上诉人山东兰陵企业（集团）总公司（以下简称兰陵集团）、山东兰陵美酒股份有限公司（以下简称兰陵美酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2018)鲁13民初11号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

笑笑生公司上诉请求：1.撤销(2018)鲁13民初11号民事判决第一项、第二项；

2.维持(2018)鲁13民初11号民事判决第三项；

3.改判驳回兰陵美酒公司的全部诉讼请求或发回重审。

事实和理由：1.兰陵集团、兰陵美酒公司不是第127174号商标的所有权人和使用权人，不享有该注册商标专用权。

兰陵集团、兰陵美酒公司提交的商标证，取得日期为1989年2月1日，不是有效的商标证。

该商标申请人为苍山县兰陵美酒厂，核准变更注册人名义为山东兰陵美酒厂，均与兰陵集团、兰陵美酒公司无关。

国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）商标驰字【2006】第90号《关于认定“兰陵及图”商标为驰名商标的批复》是对商标的认定，与第127174号商标无关。

2.笑笑生公司在被诉侵权产品上使用的是其第6419778号注册商标“兰陵笑笑生”，该商标与涉案商标不相同也不近似，不会造成消费者混淆。

3.一审判决对笑笑生公司申请调取涉案第127174号商标档案的请求不予支持，程序不当。

在兰陵美酒公司不能提供有效的商标注册证、提交的商标注册证已经失效及提交的商标证与商标网公示的商标图案不一致的情况下，应当调取该商标的档案。

4.山东省兰陵县公证处作出的(2017)兰陵证民字第412号公证书，程序违法、证据不足，不具有真实性，不能作为定案依据。

公证员刘某的名字仅记载于公证书及工作记录，且工作记录并非现场制作和形成的材料，刘某的身份信息和工作内容均没有真实呈现，直接导致公证程序违法。

5.一审法院认定笑笑生公司赔偿数额为30万元，没有事实和法律依据。

兰陵集团、兰陵美酒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

1.涉案第127174号商标合法有效，兰陵集团、兰陵美酒公司一直合法持有并使用该商标。

第127174号商标是图文商标，由文字“兰陵”及图组成，其图样由国家商标局在1979年的商标证上盖钢印确认。

2.涉案公证保全程序及保全结果合法有效，被诉侵权产品系笑笑生公司生产、销售。

3.笑笑生公司生产销售的被诉侵权产品侵害了兰陵集团、兰陵美酒公司的涉案商标权，应当承担赔偿责任。

兰陵集团、兰陵美酒公司向一审法院起诉请求判令笑笑生公司：1.立即停止侵权，赔偿兰陵集团、兰陵美酒公司经济损失100万元；

2.承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实：1979年10月31日，山东省苍山县兰陵美酒厂经国家商标局核准获得第127174号注册商标专用权，核定使用商品为第33类酒。

1989年2月1日，该注册商标注册人名义变更为山东兰陵美酒厂；

1997年11月28日，兰陵集团通过受让取得该注册商标专用权，经多次续展，该商标注册有效期至2023年2月28日。

2013年9月23日，兰陵集团向国家商标局报送其许可兰陵美酒公司使用第127174号商标使用许可合同备案申请，国家商标局于2014年3月6日予以备案，许可期限自2013年3月1日至2023年2月28日。

2006年10月12日，国家商标局认定兰陵集团使用在第33类白酒商品上的“兰陵及图”注册商标为驰名商标。

中华人民共和国商务部认定兰陵美酒公司注册商标“兰陵”为中华老字号，证书编号为215008。

兰陵美酒公司将上述商标使用在了其生产的“兰陵六年陈”白酒中。

笑笑生公司经国家商标局于2009年5月7日核准获得第3504097号指定颜色的注册商标专用权，商标有效期限至2019年5月6日。

于2011年11月14日核准获得第6538316号指定颜色的注册商标专用权，商标有效期限至2021年11月13日。

2017年9月4日，兰陵美酒公司的委托代理人张冲、亓兴海到山东省兰陵县公证处申请证据保全。

2017年9月4日15时15分，张冲、亓兴海在公证员杨某及刘某的现场监督下，来到临沂市的临沂国际博览中心第三展区笑笑生公司展位，亓兴海以每箱70元的价格购买了“兰陵笑笑生典藏”白酒二箱（该箱白酒正面标有“山东省文化名酒”“兰陵笑笑生典藏”“酒精度：35%VOL”“净含量/规格：450mLx6”“浓香型白酒”“山东兰陵笑笑生酒业有限公司”字样）；

以每箱130元的价格购买了“兰陵高级礼品酒”二箱（该箱白酒正面标有“兰陵高级礼品酒”；

侧面标有“内部特供规格：500mLx8瓶”字样）。

15时45分，从展区出来后，亓兴海将购买到的白酒交由公证员杨某保管。

张冲对该展区的外景及购买的白酒进行拍摄，取得照片五张。

随后公证员将上述取得的物品带回兰陵县公证处，张冲对上述取得的物品进行了拍照，取得照片一张，随后公证员对上述白酒各一箱进行了密封，密封后由张冲进行了拍照，取得照片四张。

上述密封后的白酒交由张冲保管。

2017年9月8日，该公证处制作并出具了（2017）兰陵证民字第412号公证书。

对于公证取得的封存产品，封存完整，一审当庭拆封。

另查明，兰陵集团于2003年4月28日将公司法定代表人由崔学文变更为张兴华，2003年10月13日再次将公司法定代表人由张兴华变更为陈学荣并于同日将公司住所地由临沂市沂蒙路426#变更为山东省临沂市苍山县兰陵镇驻地。

再查明，笑笑生公司系1998年5月11日经兰陵县工商行政管理局注册成立的有限责任公司（自然人独资），注册资本600万元人民币，住所地兰陵县××××村，经营范围：生产销售：白酒、果酒。

一审法院认为，山东省苍山县兰陵美酒厂于1979年经国家商标局核准获得第127174号注册商标专用权并取得商标注册证，《中华人民共和国商标法》于1983年3月1日起实施，其中第二十三条规定了“注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算”的续展制度，并规定本法实施以前已经注册的商标继续有效，故国家商标局于《中华人民共和国商标法》实施后的第一个十年届满时，于1993年3月1日起核准了该商标的第一次续展，后又经两次续展有效期至2023年2月28日。

笑笑生公司主张该注册商标续展无效，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

第127174号商标为自上而下的图文商标，有兰陵集团、兰陵美酒公司提供的商标注册证书原件为证，笑笑生公司以商标网打印的资料显示该商标图形为为由主张兰陵集团、兰陵美酒公司的第127174号注册商标虚假且已失效，证据不足，一审法院不予采信。

经国家商标局核准，兰陵集团依法受让取得第127174号注册商标专用权并经多次合法续展，后经兰陵集团许可，兰陵美酒公司取得注册商标的使用权，且该商标在有效期内，兰陵集团、兰陵美酒公司有权共同就侵害注册商标专用权的行为提起诉讼，兰陵集团、兰陵美酒公司的合法权益应受法律保护。

上述注册商标经过兰陵集团、兰陵美酒公司多年的使用，具有较高的知名度，为相关公众所知悉，国家商标局于2006年将第127174号注册商标认定为驰名商标，商务部认定兰陵美酒公司注册商标“兰陵”为中华老字号。

根据山东省兰陵县公证处作出的（2017）兰陵证民字第412号公证书及封存实物，能证实两箱被控侵权产品是在临沂国际博览中心笑笑生公司的展位上购买取得，且均系笑笑生公司生产、销售。

经一审庭审比对，笑笑生公司生产的“兰陵笑笑生典藏”白酒产品外包装正面与背面图形、文字均完全一致。

在正面上半部分左右各为浅黄色，下半部分左右各为枣红色，在中间部分使用自上至下的宽竖条形橘黄色将箱体正面左右隔开，箱体正中间部分使用圆形暗红色标志，该暗红色标志将上半部分左右的浅黄色与下半部分的左右的枣红色各压住一个角，并将中间宽竖条形橘黄色中间部分压住，在圆形暗红色标志中间用浅黄色以上下的方式标写了“兰陵”二字，在“兰陵”二字下方的宽竖条橘黄色上用枣色红以上下的方式写了“笑笑生”三个字，其“兰陵”二字明显大于“笑笑生”三个字，“兰陵”二字明显更容易让人查看，笑笑生公司将注册的横向的“兰陵笑笑生”指定颜色注册商标图样分割成两个完全不同的部分，失去了原注册商标图样整体视觉效果，让人在读取时仅读取“兰陵”二字，从而忽略“笑笑生”三个字，且给人的第一印象即为“兰陵”，而非“兰陵笑笑生”，而“兰陵”二字与兰陵集团、兰陵美酒公司的第127174号“兰陵”注册商标在文字、呼叫和含义上均相同，不同之处仅在于字体，故二者构成近似商标，笑笑生公司不规范使用商标的行为以相关公众一般注意力为标准，易使对商品来源产生误认或者认为其来源与兰陵集团、兰陵美酒公司注册商标的商品有特定联系。

据此，笑笑生公司认为其产品上使用的为“兰陵笑笑生”商标没有侵权的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”涉案“兰陵笑笑生典藏”白酒系侵犯兰陵集团、兰陵美酒公司第127174号商标专用权的产品，笑笑生公司未经注册商标专用权人许可，擅自在其生产、销售的同类商品上突出使用“兰陵”字样，构成对兰陵集团、兰陵美酒公司上述注册商标专用权的侵害。

兰陵集团、兰陵美酒公司请求笑笑生公司停止商标侵权并赔偿损失的诉讼请求成立，一审法院予以支持。

关于笑笑生公司辩称其系将“兰陵”二字作为县级单位名称使用，不构成侵权的抗辩理由，“兰陵”虽系行政区划名称，笑笑生公司可正当使用于厂名、厂址、产地的标注中，但本案中笑笑生公司将“兰陵”二字在被控产品外包装的显要位置突出使用，明显超出其正当使用的范围，且兰陵集团、兰陵美酒公司与笑笑生公司住所地同在兰陵镇，笑笑生公司对“兰陵”商标的信誉度与知名度应系明知，侵权故意明显，对其辩解一审法院不予支持。

对于笑笑生公司在一审庭审过程中申请法院调取第127174号商标图案的问题，因兰陵集团、兰陵美酒公司持有第127174号商标证原件，且结合兰陵集团、兰陵美酒公司一审庭审中提交的其他证据，能证实第127174号商标图形的情况，对于笑笑生公司的申请，一审法院不予支持。

关于赔偿数额，兰陵集团、兰陵美酒公司没有提供证据证明侵权行为给其造成损失或者笑笑生公司因此获得非法利益的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条规定，综合考虑兰陵集团、兰陵美酒公司所诉注册商标的声誉尤其是第127174号注册商标作为驰名商标的知名度及兰陵集团、兰陵美酒公司的白酒产品在特定地域范围内的知名度、笑笑生公司侵权行为的性质、情节，涉案产品的实际用途及由此可能造成的不良后果等因素，酌定本案由笑笑生公司赔偿兰陵集团、兰陵美酒公司30万元。

对兰陵集团、兰陵美酒公司请求的超出部分的赔偿数额，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条的规定，判决：一、笑笑生公司立即停止生产、销售侵犯兰陵集团、兰陵美酒公司第127174号注册商标专用权产品的“兰陵笑笑生典藏”白酒；

二、笑笑生公司赔偿因侵犯第127174号注册商标专用权给兰陵集团、兰陵美酒公司造成的经济损失30万元；

三、驳回兰陵集团、兰陵美酒公司的其他诉讼请求。

案件受理费13800元，由兰陵集团、兰陵美酒公司负担9660元，笑笑生公司负担4140元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

笑笑生公司提交如下证据：1.兰陵集团与成都飞龙酒业有限公司签订的《商标使用许可合同》复印件；

2.兰陵集团与兰陵美酒公司签订的《商标使用许可合同》复印件及备案申请书等复印件，证据1、2共同拟证明兰陵集团无偿许可他人使用涉案商标，本案赔偿数额应当参考上述《商标使用许可合同》，一审判决的赔偿数额过高。

笑笑生公司庭后补充提交：证据3.非公司法人注销登记情况复印件，拟证明山东兰陵美酒厂于1989年10月成立，兰陵集团主张涉案商标注册人于1989年2月1日变更为山东兰陵美酒厂缺乏事实依据。

兰陵集团、兰陵美酒公司质证称对证据1、2的真实性没有异议，但是一审判决根据涉案商标的知名度及笑笑生公司的侵权情节等因素确定本案的赔偿金额为30万元并无不当；

证据3系复印件，对其真实性有异议。

本院对证据1、2的真实性予以确认，但因该证据中商标使用许可费用均为0元，无法为本案赔偿数额的确定提供参考，且该证据仅能证明兰陵集团自愿将涉案商标无偿许可成都飞龙酒业有限公司和兰陵美酒公司使用，属于兰陵集团对其商标权的合法处分，与笑笑生公司无关，故本院认为证据1、2与本案没有关联性，不予采纳；

证据3系复印件，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据的真实性无法确认。

本院二审查明，笑笑生公司于2010年3月7日经国家商标局核准获得第6419778号“兰陵笑笑生”指定颜色的注册商标专用权，商标有效期限至2020年5月6日。

本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。

本院认为，本案当事双方争议的焦点为：一、兰陵集团和兰陵美酒公司是否合法持有使用涉案第127174号商标；

二、笑笑生公司的被诉侵权行为是否侵害了兰陵集团和兰陵美酒公司的涉案商标权；

三、如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于兰陵集团和兰陵美酒公司是否合法持有使用涉案第127174号商标的问题。

本院认为，兰陵集团、兰陵美酒公司提交的《商标注册证》《核准转让注册商标证明》《核准续展注册证明》《商标使用许可合同备案通知书》等证据能够证明涉案第127174号商标于1979年获得核准注册，后兰陵集团依法受让取得涉案商标专用权，兰陵美酒公司经兰陵集团许可依法取得该商标的使用权，且该商标在有效期内，故兰陵集团和兰陵美酒公司合法持有使用涉案商标，一审法院对此认定并无不当。

笑笑生公司关于兰陵集团、兰陵美酒公司不享有涉案商标权的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于笑笑生公司是否侵害了兰陵集团和兰陵美酒公司的涉案商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

根据已经查明的事实，本案中，被诉侵权产品为白酒，与涉案商标核定使用的商品类别相同。

兰陵集团、兰陵美酒公司涉案第127174号商标曾被评为驰名商标和中华老字号，具有较高的市场知名度和影响力。

经比对，笑笑生公司在其生产销售的被诉侵权产品外包装箱、酒盒及酒瓶上通过加大字号、使用颜色较为醒目的金黄色等方式突出使用了“兰陵”二字，使得“兰陵”起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。

同时，兰陵集团、兰陵美酒公司涉案商标的呼叫要素即为“兰陵”，在该商标具有较高市场知名度的情况下，笑笑生公司在被诉侵权产品上突出使用“兰陵”标识的行为，容易使相关公众误认为该产品来源于兰陵集团、兰陵美酒公司或者误认为该产品与兰陵集团、兰陵美酒公司有其他关联，侵害了兰陵集团、兰陵美酒公司的涉案商标权，一审法院对此认定并无不当。

笑笑生公司关于其使用的系其依法享有注册商标专用权的第6419778号“兰陵笑笑生”商标的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，笑笑生公司虽然主张一审判决的赔偿数额过高，但未能提交相反证据证明其实际获利。

本院认为，鉴于兰陵集团、兰陵美酒公司没有提交证据证明侵权行为给其造成的损失及笑笑生公司因侵权获得非法利益的具体数额，亦未提供可供参考的涉案商标许可使用费，依据上述法律规定，综合考虑兰陵集团、兰陵美酒公司涉案商标的知名度、笑笑生公司侵权行为的性质、情节等因素，一审法院确定笑笑生公司赔偿兰陵集团、兰陵美酒公司经济损失30万元，并无不当。

综上所述，兰陵笑笑生酒业有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由兰陵笑笑生酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。