宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终448号 上诉人（原审原告）：宁夏东北大妈餐饮管理有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。

法定代表人：苗峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘青、李愿愿，北京市盈科（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：银川市兴庆区陇上人家私房菜馆，经营场所宁夏回族自治区银川市兴庆区。

经营者：董永红，该个体工商户经营者。

被上诉人（原审被告）：董永红，男，系银川市兴庆区陇上人家私房菜馆经营者，现住宁夏回族自治区银川市兴庆区。

上诉人宁夏东北大妈餐饮管理有限公司（简称东北大妈餐饮公司）与被上诉人银川市兴庆区陇上人家私房菜馆（简称陇上人家菜馆）、董永红侵害商标权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1308号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。

本案现已审理终结。

东北大妈餐饮公司上诉请求：1.判令二被上诉人立即停止侵害上诉人所享有的“东北大妈”商标专用权，拆除店内所有使用“东北大妈”文字的招牌；

2.判令二被上诉人立即停止使用与上诉人相同装饰装潢的不正当竞争行为；

3.依法撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初1308号民事判决书第二项，依法改判二被上诉人赔偿上诉人经济损失100000元；

4.依法撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初1308号民事判决书第三项；

5.本案诉讼费由二被上诉人承担。

主要事实及理由：（一）一审法院认定被上诉人未侵害上诉人商标权，属于认定错误，被上诉人陇上人家菜馆、董永红侵犯了上诉人“东北大妈”商标权，应当依法停止侵权并赔偿损失。

（二）一审法院认定被上诉人未对上诉人构成不正当竞争，认为上诉人所主张的被上诉人构成不正当竞争没有事实与法律依据，认定错误。

被上诉人未经上诉人同意，擅自使用“东北大妈店招”美术作品作为门头造型装饰，在店面门招等处悬挂与上诉人公司相同的名称，并且其装修、装饰风格也基本与上诉人店内的装修装饰风格相同。

根据《反不正当竞争法》第六条规定，被上诉人的行为会对普通消费者造成混淆误认，会使消费者误以为其经营的案涉店铺与上诉人存在特定联系，因此，一审法院对此认定错误。

（三）上诉人在一审中提到的特许加盟经营合同系由上诉人与被上诉人董永红等人签订，因此，所涉及的违约责任也是上诉人与被上诉人董永红等人之间的违约责任，一审法院认定是由案外人苗峰与被上诉人董永红签订该合同，并且由此认定对于该合同不予审查，属于事实认定错误。

（四）一审法院认定的赔偿数额过低，二审法院应当依法改判。

被上诉人陇上人家菜馆于2017年就成立，经营时间较长，且所处地理位置人流量较大，商业繁华，非法获利较大。

上诉人与被上诉人董永红等人于2016年12月6日签订的特许加盟经营合同中，合同终止后，被上诉人董永红应立即停止使用“东北大妈饺子”商标，包括所有类似“东北大妈饺子”的名称及商标，以及含有“东北大妈饺子”的任何其他名称或标识、标记或类似的图案、文字，并且立即停止使用“东北大妈饺子”特许经营体系。

本案中，在上诉人与被上诉人董永红终止合作关系后，被上诉人依然使用上诉人“东北大妈饺子”的经营体系及品牌，不止侵害了上诉人的著作权、商标权，同时也构成对上诉人的违约行为。

因此，人民法院在审理、认定被上诉人侵害上诉人著作权、商标权的同时，对于被上诉人对上诉人造成的经济损失，应当适当参照双方在合同中约定的30万元违约金，而一审法院未对上诉人的经济损失进行综合考虑，直接酌定6000元，赔偿金额过低。

（五）一审法院对于本案案件受理费承担的划分比例不合适。

陇上人家菜馆辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回上诉，维持原判。

东北大妈餐饮公司向一审法院起诉请求：1.陇上人家菜馆、董永红立即停止使用东北大妈餐饮公司享有著作权的“东北大妈店招”美术作品作为其门头装饰造型；

2.陇上人家菜馆、董永红立即停止侵害东北大妈餐饮公司所享有的“东北大妈”商标专用权，拆除店内所有适用“东北大妈”文字的招牌；

3.陇上人家菜馆、董永红立即停止使用与东北大妈餐饮公司相同装饰装潢的不正当竞争行为；

4.陇上人家菜馆、董永红赔偿东北大妈餐饮公司经济损失30万元；

5.本案诉讼费由陇上人家菜馆、董永红承担。

一审法院查明：东北大妈餐饮公司系以饺子为主打产品的经营企业，主要通过品牌授权等方式开展经营。

2018年7月4日，案外人苗峰取得了国家版权局颁发的国作登字-2018-F-00573213号作品登记证书，获得了“东北大妈店招”美术作品著作权，作品首次发表时间为2015年1月30日。

后案外人苗峰向东北大妈餐饮公司出具授权委托书，授权东北大妈餐饮公司在经营活动中使用上述美术作品，授权时间为十年，该授权书载明授权时间为“2018年7月10日”。

一审法院另查明，银川市国信公证处出具的（2018）宁银国信证字第7396号公证书显示：该公证处工作人员与东北大妈餐饮公司的委托代理人于2018年8月29日来到位于银川市兴庆区银横路友爱家园东区的“陇上人家私房菜馆陇东大妈饺子馆”，该店正在营业，公证人员对该店门头及现场情况进行了拍照并制作了工作记录。

一审法院还查明，陇上人家菜馆系登记在银川市工商行政管理局的个体工商户，登记时间为2017年5月10日。

东北大妈餐饮公司自认2016年，苗峰与董永红等人合伙开办陇上人家东北大妈饺子馆，授权合伙人使用东北大妈饺子品牌，该合伙经营一年多时间后解散。

一审法院认为，案外人苗峰系案涉美术作品的著作权人，其著作权受到法律保护。

东北大妈餐饮公司经苗峰授权使用上述美术作品，有权以其名义要求侵权人停止侵权和赔偿损失。

对于陇上人家菜馆、董永红是否构成侵权，陇上人家菜馆使用的店招外观轮廓、配色、细节设计同权利人美术作品基本一致，已经构成与权利人的作品实质相似。

陇上人家菜馆未经权利人许可使用案涉美术作品用于营利性经营，违反了《中华人民共和国著作权法》的相关规定，构成侵权。

董永红为陇上人家菜馆的实际经营者，应由陇上人家菜馆作为责任主体。

东北大妈餐饮公司另称陇上人家菜馆、董永红侵犯其享有的“东北大妈”商标权。

经审查，陇上人家菜馆仅在店内墙面上一幅人物画的背景中出现繁体右向左书写的上述字样，但该字样仅为墙上人物画的一部分，并非突出使用东北大妈餐饮公司商标，亦不足以导致普通消费者对于服务和商品提供者产生误认，对东北大妈餐饮公司该主张不予支持。

如上所述，因陇上人家菜馆侵犯的实质上为著作权利，本案案由应定为著作权侵权纠纷。

对于赔偿数额，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

现东北大妈餐饮公司对其实际损失和陇上人家菜馆的违法所得不能有效加以证实，且主张的金额过高，根据案涉美术作品的价值，陇上人家菜馆侵权行为的具体情节、侵权时间以及东北大妈餐饮公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定支持6000元。

东北大妈餐饮公司主张案外人苗峰与董永红有合同约定的违约责任，应按合同约定认定赔偿金额为30万元，但苗峰并非本案当事人，对于苗峰与董永红之间的约定本案不予审查。

东北大妈餐饮公司所称陇上人家菜馆构成不正当竞争亦无事实和法律依据，不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，判决：1.陇上人家菜馆自本判决生效之日起立即停止侵犯“东北大妈店招”美术作品的行为；

2.陇上人家菜馆于本判决生效之日起十日内赔偿东北大妈餐饮公司各项损失6000元；

3.驳回东北大妈餐饮公司其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由东北大妈餐饮公司负担5680元，陇上人家菜馆负担120元。

二审中，当事人各方均未提交新证据仍坚持一审时的举证质证意见。

二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审涉及的争议焦点问题是：陇上人家菜馆、董永红在本案中是否侵害了东北大妈餐饮公司的商标权；

陇上人家菜馆、董永红的案涉行为是否对东北大妈餐饮公司构成不正当竞争；

一审法院认定的赔偿数额是否适当。

本案中，案外人苗峰系案涉美术作品的著作权人，东北大妈餐饮公司经苗峰授权使用苗峰的该美术作品，东北大妈餐饮公司有权以其名义要求侵权人停止侵权和赔偿损失。

因本案中陇上人家菜馆使用的店招外观轮廓、配色、细节设计同权利人的美术作品基本一致，故陇上人家菜馆构成与案涉权利人的作品实质相似。

陇上人家菜馆未经权利人许可使用案涉美术作品用于营利性经营，其行为违反了《中华人民共和国著作权法》的相关规定。

董永红为陇上人家菜馆的实际经营者，应由陇上人家菜馆作为责任主体。

据此，一审认定陇上人家菜馆构成侵犯东北大妈餐饮公司的著作权并无不当。

另，依据本案查明的事实，陇上人家菜馆仅在店内墙面上一幅人物画的背景中出现繁体右向左书写的“东北大妈”字样，但该字样仅为墙上人物画的一部分，并非突出使用东北大妈餐饮公司商标，亦不足以导致普通消费者对于服务和商品提供者产生误认。

故一审对东北大妈餐饮公司关于陇上人家菜馆侵犯其享有的“东北大妈”商标权的主张不予支持的判断并无不当。

关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

因东北大妈餐饮公司未提交有效证据证实其实际损失和陇上人家菜馆的违法所得，一审根据上述法律规定、案涉美术作品的价值及陇上人家菜馆侵权行为的具体情节、侵权时间以及东北大妈餐饮公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定陇上人家菜馆赔偿东北大妈餐饮公司经济损失6000元，驳回东北大妈餐饮公司的其他诉讼请求并无不当。

对于本案一审案件受理费的负担，一审法院依据《人民法院诉讼费用交纳办法》做出的分配亦无不当。

综上，东北大妈餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2150元，由宁夏东北大妈餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。