广东省深圳市罗湖区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0303刑初1037号公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

被告人刘俊生，男，1992年6月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省汕头市潮**。

因本案，于2018年11月9日被刑事拘留，于同年12月15日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人刘妍，广东科德律师事务所律师。

被告人杨振润，男，1991年12月24日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省汕尾市城区。

因本案，于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人彭荣烈，广东真鹰律师事务所律师。

被告人曾钟涛，男，1996年10月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省揭阳市惠来县。

因本案，于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。

现羁押于深圳市罗湖区看守所。

辩护人曾俊欣，广东诚公律师事务所律师。

被告人邱玉南，男，1991年1月1日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广西壮族自治区玉林市玉州区。

因本案，于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审。

辩护人谢宇婷，广东鹏乾律师事务所律师。

被告人刘俊伟，男，1998年2月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省揭阳市惠来县。

因本案，于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审。

辩护人廖虹杏，广东鹏乾律师事务所律师。

深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2019]1178号起诉书指控被告人刘俊生、杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟犯假冒注册商标罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2019年10月14日公开开庭审理了本案。

深圳市罗湖区人民检察院指派检察员路广涛出庭支持公诉，被告人刘俊生及其辩护人刘妍、被告人杨振润及其辩护人彭荣烈、被告人曾钟涛及其辩护人曾俊欣、被告人邱玉南及其辩护人谢宇婷、被告人刘俊伟及其辩护人廖虹杏到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳市罗湖区人民检察院指控：2018年7月开始，被告人刘俊生先后租用深圳市罗湖区1房、深圳市罗湖区2房作为犯罪活动场所，陆续雇佣被告人曾钟涛、杨振润、邱玉南、刘俊伟，从深圳市电子市场购买二手苹果品牌手机和苹果品牌平板电脑、假冒华为手机及零配件，将上述二手机翻新，再拿到市场上作为新机销售。

被告人刘俊生负责购买二手华为、苹果品牌手机和苹果品牌平板电脑及零配件，并负责销售翻新机；

被告人刘俊生、杨振润系翻新技术骨干，负责翻新二手华为、苹果品牌手机和苹果品牌平板电脑。

被告人曾钟涛、邱玉南、刘俊伟负责协助刘俊生、杨振润对二手的华为、苹果品牌手机和苹果品牌平板电脑进行翻新。

2018年11月9日0时许，深圳市公安局罗湖分局在深圳市罗湖区1房、深圳市罗湖区2房将涉嫌假冒注册商标的被告人刘俊生、杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟当场抓获，并现场缴获假冒的华为、苹果品牌手机和苹果品牌平板电脑一批（经鉴定系假冒商品，按实际销售价格核算，价格为人民币130256元）及销售单据四张。

经核实，被告人刘俊生等五人假冒注册商标罪的金额为人民币268046元，其中含已销售假冒注册商标商品金额（2018年9月15日至2018年10月26日）为人民币137790元及现场查获的未销售的假冒注册商标的商品金额为人民币130256元。

为证明上述事实，公诉机关在法庭上出示或宣读了下列证据：1、物证：现场查获的华为手机、苹果手机及苹果平板电脑一批；

2．书证：受案登记表、立案决定书，华为技术有限公司出具的未授权证明、价格证明、鉴定报告及情况说明，苹果电脑贸易有限公司出具的未授权声明、鉴定报告、建议销售价格参考，深圳市价格认证中心出具的深价认定函[2018]3893号《中止通知书》及鉴定意见通知书，被告人身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表，深圳市公安局罗湖口岸派出所出具的《刘俊生等人涉嫌销售假冒注册商标案涉案金额统计》，销售单据、送货单及其照片说明，广州搏裕知识产权代理有限公司提交的资料、商标注册证等，华为技术有限公司提交的资料、商标注册证等，《关于补充侦查的情况说明》；

3．证人证言：证人钟某的证言及抓获经过；

4．被告人的供述与辩解：被告人刘俊生、杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟的供述与辩解；

5．勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验笔录及辨认笔录。

公诉机关认为，被告人刘俊生、杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟等人无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。

被告人杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟到案后，能如实供述犯罪事实，依照《中华人民共和刑法》六十七条第三款之规定，构成坦白，依法可以从轻处罚。

被告人刘俊生、杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟系共同犯罪，被告人刘俊生起主要作用，被告人杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟起次要或辅助作用的，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款和第四款、第二十七条之规定，被告人刘俊生构成主犯；

被告人杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟构成从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。

建议判处被告人刘俊生三年以上有期徒刑并处罚金，判处杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟两年以下有期徒刑并处罚金。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。

公诉机关当庭撤回对被告人刘俊生坦白情节的认定。

被告人刘俊生承认控罪，但对指控的事实及证据有异议。

其辩称：1、缴获的销售单据中，其中有一张印有香港字样的，不是我的销售单据，上面金额不应计入犯罪金额。

2、已经销售的手机中有一部分属于客户返修的、有一部分属于不需要翻新的；

3、缴获的华为手机不应计入犯罪金额，我们不做华为手机翻新；

4、销售单据不是最后的销售单据，上述销售单据是客户打电话过来的订货单据，实际上有一些没有卖出去。

被告人刘俊生的辩护人发表如下辩护意见：一、对指控的罪名没有异议，但对指控的犯罪金额有异议。

1、案卷材料中公安机关就现场缴获手机所制作的搜查笔录、扣押笔录存在未按规定签名的情况。

现场缴获的销售单据只有扣押清单，未见扣押笔录；

2、指控所指的销售单据中，上述单据仅显示机型、数量、单价。

仅凭上述单据不能认定全部为被告人翻新后进行售卖，亦不能证明被告人最终按照该单上所记载的价格进行售卖并实际获得单据中所记载的销售收入。

公诉机关指控的现场缴获的电子产品价值，是按照上述单据中体现的单价来计算的，现场缴获的产品发生在2018年11月，但是单据记载的日期是2018年9月、10月。

现场缴获的未销售产品单价肯定要比单据中体现的单价低；

3、现场假货的电子产品，公诉机关不能证明全部为被告人所假冒。

不排除部分是从市场买回来的可能。

而华为公司、苹果公司对现场机型所做的鉴定结论，因该公司为涉案商品被侵害方，属于利害关系方，单凭该鉴定结论不能作为认定现场缴获的电子产品为假冒；

4、各被告人庭审供述存在与侦查阶段供述与辩解不一致的地方。

综上，公诉机关提供的证据指控被告人的犯罪金额有异议，应根据被告人庭审中自认的金额人民币14万元作为犯罪的金额。

二、被告人刘俊生无犯罪记录，认罪态度好，属于初犯，有悔罪表现，社会危害性小。

请求对被告人刘俊生从轻处罚。

被告人杨振润承认控罪，对指控的事实有异议。

其辩称：我只做苹果手机，不作华为手机以及苹果平板；

我不是技术骨干，且在此工作的时间只有10多天。

被告人杨振润的辩护人发表如下辩护意见：一、杨振润参与犯罪的程度较轻。

杨振润参与犯罪的时间短，实际参与犯罪时间不到20天；

其只参与苹果手机的维修，起诉书所认定的华为手机、苹果平板电脑等没有参与，他没有这方面技术，不应认定为技术骨干；

其对二手机、配件来源，手机的销售等均不参与，也不清楚；

其参与时间短。

起诉书所认定的销售金额137790元，是从2018年9月15日至2018年10月26日，但杨振润认为2018年10月中旬参与之后尚未销售手机，如果之前已销售部分数额成立，那么这些已销售数额是杨振润参与之前就完成翻新的；

杨振润没有领取到工资没有犯罪所得。

二、综合上述意见，杨振润参与犯罪程度较轻，结合杨振润有初犯、从犯，自愿认罪、认罚情节，建议对被告人杨振润从轻处罚。

被告人曾钟涛承认控罪，对指控的事实及证据无异议。

其辩称：其只做IPAD，手机与我没有关系。

被告人曾钟涛辩护人发表如下辩护意见：1、被告人曾钟涛只参与了苹果品牌电脑的检测，其涉案的金额应以其实际参与检测且后续确定进行翻新的苹果电脑金额为准。

2、被告人曾钟涛实际上没有领取过工资。

刘俊生给曾钟涛的3000元实际上是让曾钟涛去用于买菜做饭用的。

3、曾钟涛有以下量刑情节：曾钟涛有坦白情节；

认罪认罚，悔罪态度好且自愿预缴纳罚金；

系从犯、初犯、偶犯；

参与时间短，没有获利；

社会危害性小，文化程度低、法律意识淡薄。

被告人邱玉南承认控罪，对指控的事实及证据无异议。

被告人邱玉南的辩护人发表如下辩护意见：1、被告人邱玉南受刘俊生的雇佣牵连本案，本身不具备任何翻新手机等电子产品的知识或技术，涉案期间，仅是按照刘俊生等人的要求从事一些打杂的事项，未实质参与任何涉案电子产品的采购、翻新以及销售工作，其在本案中仅起到辅助作用，犯罪情节轻微，系从犯，应当减轻或者免除初犯。

2、被告人邱玉南归案后如实供述相关犯罪事实，积极配合公安机关查明案件情况，系坦白。

3、被告人邱玉南因文化水平低，法律意识淡薄，没有及时意识到从事的行为触犯法律，主观恶性小，涉案时间短，没有获得任何工资报酬，没有获利。

认罪态度好，自愿认罪认罚。

4、被告人邱玉南没有犯罪前科，系初犯、偶犯。

被告人刘俊伟承认控罪，对指控的事实及证据无异议。

被告人刘俊伟的辩护人发表如下辩护意见：1、被告人刘俊伟系从犯，在犯罪中起次要或辅助作用，依法应当从轻或减轻处罚。

被告人刘俊生系手机、平板翻新的老板。

被告人刘俊伟于2018年10月中旬到该处，期间有回老家三、四天，时间短。

并且被告人刘俊伟是到该处做学徒的，学习手机换屏、拆装机等技术。

整个犯罪活动中，被告人刘俊生只是打杂的，负责给被告人杨振润递工具、屏幕，拧一拧螺丝。

被告人刘俊生在整个犯罪活动中起的作用非常小，参与程度也非常浅，为从犯，依法应当从轻或减减轻处罚。

3、被告人刘俊伟归案后，如实供述犯罪，系坦白。

3、被告人刘俊伟主观恶性不大，认罪认罚，悔罪态度好。

4、被告人刘俊伟没有犯罪前科，系初犯、偶犯。

5、被告人刘俊伟没有获利。

经审理查明，公诉机关指控被告人刘俊生、杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟犯假冒注册商标罪的基本事实客观、真实，证明上述事实的证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。

本院另查明以下事实：1、苹果公司（APPLEINC.）系第6281379号注册商标“”、第8640547号注册商标“iphone”的商标注册人，核定使用商品均为第9类商品，包括手机、计算机、平板计算机等，上述注册商标在有效期内。

根据现场缴获的物品照片，可确定现场缴获的手机新壳、手机电池以及已经翻新完毕的手机上使用了“”、“iphone”等标识；

缴获的ipad平板电脑新壳、已经翻ipad平板电脑上使用了商标标识“”。

经比对，现场查扣的物品上使用的标识与第6281379号注册商标，标识“iphone”与第8640547号注册商标,在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成法律规定的“相同商标”。

经由商标权利人苹果公司授权的苹果电脑贸易（上海）有限公司鉴定证实：现场缴获的iphone6、iphone6PLUS、iphone6s、iphone7手机合计49台为假冒苹果公司注册商标的产品；

现场缴获的iphone6手机新壳、iphone6PLUS手机后盖合计80个为假冒苹果公司注册商标的产品；

现场缴获的iphone6、iphone6PLUS手机新电池合计30个为假冒苹果公司注册商标的产品；

现场缴获的ipad5平板电脑43台、ipad5新后壳20个为假冒苹果公司注册商标的产品。

2、华为技术有限公司系第4924862号注册商标“”、第4969112号注册商标“”的商标注册人，核定使用商品均为第9类包括手机，上述注册商标均在有效期内。

根据现场缴获的物品照片，可确定现场缴获的手机新后盖、手机上使用了标识“”、“”，经比对，现场查扣的物品上使用的标识“”与第4969112号注册商标，使用的标识“”与第4924862号注册商标，在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成法律规定的“相同商标”。

经商标权利人华为技术有限公司鉴定证实，现场缴获的华为翻新手机28台、华为手机新后壳6个、华为手机新屏幕5个非权利人生产，也非权利人授权他人生产，为假冒产品。

本案争议的焦点为：犯罪的金额数额如何认定。

根据查明的事实及现有证据裁断如下：一、关于已销售的侵权产品犯罪金额。

被告人刘俊生及其辩护人辩称，现场查扣的4张单据中，其中有“香港世鸿贸易电讯公司”字样的该张单据不是其书写，是客户留下的，不是销售单据，不应作为认定犯罪金额的证据。

经查，该张单据与另3张单据一并查扣。

被告人刘俊生在侦查阶段明确指认该张单据为销售单据。

该张单据记载的客户名称与其他3张单据记载的客户名称相同。

该张单据记载的产品与现场查扣的侵权产品也能印证。

上述事实足以认定该张单据为本案的销售单据，其记载的销售金额应当计入本案非法经营数额。

被告人刘俊生及其辩护人辩称，现场查扣的其他3张销售单据记载的金额包括部分二手机、返修机或尚未实际出售等情况，也不应作为认定犯罪金额的证据。

经查，该单据记载的产品及型号与现场查扣的侵权产品相互印证，该销售单据中对于销售的配件、返修等进行了明确标注，在统计犯罪金额中已进行剔除。

被告人侦查阶段供述该3张单据为销售单据，并进行了辨认，且在侦查阶段多次供述中，均未提及上述3张销售单据中包含二手机以及记载的金额并未实际出售的情况。

被告人刘俊生关于该3张销售单据不能作为认定犯罪金额证据的辩解，与查明事实不符，本院不予采纳。

根据公安机关统计，现场查扣的4张销售单据记录销售金额为137790元（只统计现场缴获的翻新产品中含有的型号），公诉机关指控已销售的侵权产品金额为137790元，该金额与本院查明事实相符，本院予以确认。

二、关于未销售的侵权产品犯罪金额。

现场查扣的侵权产品按市场实际销售价格计算，实际销售价格依据已查扣的销售单据记载认定，经公安机关统计合计金额为130256元。

其中，1、iphone6(64G)20台223**元。

已销售的iphone6(64G)共25台，合计总金额27920元，平均销售价格为1116.8元，20×1116.8=22336元；

2、iphone6(128G)3台35**元。

实际销售价格1190元，3×1190=3570元；

3、iphone6PLUS(64G)21台325**元。

实际销售价格1550元，21×1550=32550元；

4、iphone6sPLUS(64G)3台60**元。

实际销售价格2000元，2000×3=6000元；

5、iphone7PLUS(128G)2台64**元。

实际销售价格3200元，3200×2=6400元；

6、华为MATE8合计15台142**元。

已查清的该品牌产品实际销售价格950元，950×15=14250元；

7、苹果IPAD共43台451**元。

实际销售价格1050元，43×1050=45150元。

以上金额合计为130256元。

现场查扣的华为P9，因查扣的销售记录未记载实际销售金额，该手机现已停产，价格中心无法估价，公安机关未计入本案犯罪数额。

被告人刘俊生及其辩护人辩称，其并未从事华为手机的翻新。

经查，被告人曾钟涛在侦查阶段曾供述称：“我、杨振润、刘俊伟、邱玉南等人都是我姐夫请的人，帮我姐夫做翻新机器。

主要做苹果、华为两个品牌，因为市面上就这两个品牌好卖。

”曾钟涛的供述与现场查扣的假冒华为手机、华为手机屏、华为手机后壳以及缴获的销售单据记载相互印证。

以上足以认定被告人刘俊生伙同他人假冒华为手机的事实，被告人刘俊生的上述辩解与查明事实不符，本院不予采纳。

综上，公诉机关指控未销售的侵权产品金额为130256元，该金额与本院查明事实相符合，本院予以确认。

本院认为，被告人刘俊生、杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额合计268046元（已销售金额137790元、未销售金额130256元），属情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关对被告人刘俊生、杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟犯假冒注册商标罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，依法应予以支持。

在共同犯罪中，被告人刘俊生组织实施犯罪，起主要作用，系主犯；

被告人杨振润、曾钟涛受雇佣实施犯罪，起次要作用，被告人邱玉南、刘俊伟受雇佣实施犯罪，起辅助作用，四名被告人均系从犯，依法均应当减轻处罚。

被告人杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。

被告人刘俊生、杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟均自愿认罪，依法可从轻处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2004]19号第一条规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的。

”本案假冒注册商标的行为，同时侵犯了苹果公司和华为公司的多个注册商标，非法经营数额超过十五万元，因此，应认定为情节特别严重，以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑。

公诉机关的量刑建议与本案查明的事实及情节相符，本院予以采纳。

被告人刘俊生的辩护人认为刘俊生自愿认罪，又系初犯，请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

被告人杨振润、曾钟涛、邱玉南、刘俊伟的辩护人认为各被告人系从犯、具有坦白情节、自愿认罪请求减轻或从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释[2004]19号第一条之规定，判决如下：一、被告人刘俊生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年11月9日起至2021年11月8日止；

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）；

被告人杨振润犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年11月9日起至2020年1月8日止；

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）；

被告人曾钟涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元（刑期自判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年11月9日起至2019年11月8日止；

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）；

被告人邱玉南犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）；

被告人刘俊伟犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；

罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）；

二、现场缴获的假冒注册商标的苹果手机以及手机配件、华为手机以及配件、翻新手机的工具等物品，予以没收，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。