甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终673号上诉人（原审原告）：深圳合纵文化有限公司，住所地深圳市南山区南头街道南头城社区万力工业区**401。
法定代表人：李华宾，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张应军，甘肃瀛强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋娟娟，甘肃瀛强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：白银区繁花简餐吧，，住所地白银市白银区工农路****（15）**1-04、1-05经营者：才琦炀，个体工商户。
委托诉讼代理人：张文旺，甘肃为道律师事务所律师。
上诉人深圳合纵文化有限公司（以下简称合纵文化公司）因与被上诉人白银区繁花简餐吧商标权权属、侵权纠纷一案，不服白银市中级人民法院（2019）甘04民初23号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
合纵文化公司委托诉讼代理人张应军，白银区繁花简餐吧委托诉讼代理人张文旺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
合纵文化公司上诉请求：1、请求二审法院依法判决撤销白银市中级人民法院（2019）甘04民初23号民事判决第二项，第三项;2、请求二审法院依法改判白银区繁花简餐吧赔偿因其侵权行为给合纵文化公司造成的经济损失100000元（含合纵文化公司为制止侵权行为所支付的合理费用6800元）；
3、本案一、二审诉讼费用由白银区繁花简餐吧承担。
事实与理由：一、原审判决认定事实清楚，酌情判定白银区繁花简餐吧赔偿合纵文化公司经济损失及合理开支共计12000元明显过低，请求予以改判。
1、本案中，白银区繁花简餐吧虽认为合纵文化公司主张的赔偿数额过高，却并未在庭审中向法院提供与侵权行为相关的账簿、资料，以证明其所获的非法利益的具体数额。
白银区繁花简餐吧有能力举证证明其获利情况。
但在与侵权行为相关的账簿、资料由白银区繁花简餐吧掌握，而白银区繁花简餐吧又拒不提供的情况下，足以推定白银区繁花简餐吧因侵权所获的利益远远大于合纵文化公司所主张的数额。
而在此情形下，理应依据法律规定参考合纵文化公司的主张和提供的证据按照商标许可费的倍数对赔偿数额予以判定，原审判决对合纵文化公司显失公平；
2、合纵文化公司在一审中提交了两份《特许经营合同书》用于证明涉案商标的许可使用费，合纵文化公司的商标许可费在全国都是统一水平，按照法律的规定，合纵文化公司的商标许可费用具有参考性，应当作为确定侵权赔偿数额的依据。
3、白银区繁花简餐吧称“白银区繁花简餐吧”是经工商局合法注册的企业名称，但其在实际经营中，却仅仅将“繁花”标注在其店面门头。
白银区繁花简餐吧在其主观上明显就是要借助合纵文化公司“繁花”商标的影响力达到吸引消费者，进而获取盈利的目的，属于恶意侵权。
且白银区繁花简餐吧恶意侵权的情节严重，事实上会给合纵文化公司的注册商标造成难以弥补的损害时，依据法律规定，应当判决白银区繁花简餐吧按合纵文化公司商标许可使用费一倍以上三倍以下判定赔偿金。
原审判决赔偿一万元，远远无法达到合纵文化公司主张的赔偿额，甚至连合纵文化公司为维权所支付的合理费用都未达到。
二、原审判决未考虑到合纵文化公司的“繁花”商标品牌价值，认定的赔偿数额过低，不利于维持正常的市场秩序。
1、合纵文化公司从2015年在丽江古城成立第一家繁花以来，投入了大量的人力和财力，经过不断的推广，才会有合纵文化公司商标的知名度和相关公众的认同。
白银区繁花简餐吧，其并未在商标品牌上投入任何成本，却借助合纵文化公司“繁花”的商标知名度，就获取到巨大的利益。
2、合纵文化公司为维护其“繁花”的商标知名度、品牌的价值、商标的显著性等，在甘肃各地进行调查、取证以及诉讼，花费的维权成本巨大。
而原审判决所判赔的赔偿金1.2万元，根本不足以弥补合纵文化公司在商标维护上的投入及实际所受到的损失。
3、侵害商标权的行为，不仅会给权利人造成损害，更会给广大消费者等相关公众的合法权利造成损害。
4、原审判决明显不符合大力保护知识产权的方针政策，更加不利于促进市场经济的发展。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，请求改判。
白银区繁花简餐吧辩称，1、白银区繁花简餐吧之前并不知合纵文化公司的商标权注册内容，没有恶意侵权；
2、白银区繁花简餐吧的相关标识系白银区繁花简餐吧委托装饰公司设计制作，并非白银区繁花简餐吧自行制作；
3、合纵文化公司从未通知过白银区繁花简餐吧相关商标侵权的事项；
4、白银区繁花简餐吧的工商登记早于合纵文化公司商标的注册，白银区繁花简餐吧对繁花二字及相关衍生标识的使用属于合理使用；
5、白银区繁花简餐吧已经因长期亏损停止营业，并将营业场所在一审开庭前便转让他人。
综上，白银区繁花简餐吧并未恶意侵犯合纵文化公司的商标权，请求驳回上诉。
合纵文化公司向一审法院起诉请求：1、判令白银区繁花简餐吧立即停止侵犯合纵文化公司第15638050号“”、第20251541号“”注册商标的侵权行为；
2、判令白银区繁花简餐吧销毁所有含有与合纵文化公司前述注册商标相同或相近似的“Fan花”物品及装饰等；
3、判令白银区繁花简餐吧赔偿因其侵权行为给合纵文化公司造成的经济损失100000元（含合纵文化公司为制止侵权行为所支付的合理费用，其中：调查取证费1000元、公证费800元、律师费5000元）；
4、本案的诉讼费用由白银区繁花简餐吧承担。
一审法院认定事实：合纵文化公司成立于2010年12月30日，繁花是合纵文化公司旗下的连锁轻吧品牌，该公司于2016年6月21日经国家工商总局商标局核准在第43类注册第15638050号“”商标，核定使用的服务为：餐厅；
酒吧服务；
咖啡馆；
茶馆；
出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等；
于2017年7月28日经国家工商总局商标局核准在第43类注册第20251541号“”商标，核定使用的服务为：咖啡馆；
酒吧服务；
餐厅；
饭店；
出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等。
白银区繁花简餐吧成立于2016年5月，为个体工商户，经营者为才琦炀，经营范围为餐饮服务。
白银区繁花简餐吧在其店面门头、店内装饰装潢、指示牌、美团网页等处使用与合纵文化公司第15638050号“”注册商标相近似的标识。
一审法院认为，依法注册的商标受法律保护，未经商标注册人许可，不得在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。
《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为；
第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中白银区繁花简餐吧在其店面门头使用“”标识，在店内装饰装潢使用“”标识，在美团外卖网页以“fan花简餐吧”的文字进行宣传。
以上标识与合纵文化公司注册的第43类第15638050号“”商标相近似，使普通消费者误认为白银区繁花简餐吧所使用标志与深圳合纵文化有限公司所注册的“”商标相同，另合纵文化公司所注册商标经国家工商总局商标局核准在第43类，核定使用的服务为：餐厅；
酒吧服务；
咖啡馆；
茶馆；
出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等；
白银区繁花简餐吧批准的经营范围为餐饮服务，故应认定白银区繁花简餐吧已构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
关于合纵文化公司主张的赔偿损失数额，因其未能举证证明因侵权行为遭受的实际损失，综合考虑白银区繁花简餐吧侵权行为的性质、侵权期限、被侵害商标的知名度及合纵文化公司为制止上述侵权行为的合理支出等因素，应酌情认定白银区繁花简餐吧赔偿合纵文化公司各项损失共计12000元。
综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、白银区繁花简餐吧立即停止侵犯深圳合纵文化有限公司注册使用的第15638050号“”注册商标专用权的行为，停止使用所有含与前述注册商标相近似的物品及装饰等；
二、白银区繁花简餐吧于本判决生效之日起十日内赔偿深圳合纵文化有限公司经济损失12000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；
三、驳回深圳合纵文化有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费2300元，原告深圳合纵文化有限公司负担2000元，被告白银区繁花简餐吧负担300元。
二审中，合纵文化公司、白银区繁花简餐吧没有提交新证据。
二审查证的事实与一审基本一致。
对本案的事实二审予以确认。
本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属侵犯注册商标专用权的行为；
第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中白银区繁花简餐吧在其店面门头使用“”标识，在店内装饰装潢使用“”标识，在美团外卖网页以“fan花简餐吧”的文字进行宣传。
以上标识与合纵文化公司注册的第43类第15638050号“”商标相近似，使普通消费者误认为白银区繁花简餐吧所使用标志与深圳合纵文化有限公司所注册的“”商标相同，另合纵文化公司所注册商标经国家工商总局商标局核准在第43类，核定使用的服务为：餐厅；
酒吧服务；
咖啡馆；
茶馆；
出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿等；
白银区繁花简餐吧批准的经营范围为餐饮服务，故应认定白银区繁花简餐吧已构成商标侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
本案的争议焦点是：一审判决赔偿数额是否适当。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
《中华人民共和国商标法》第六十三条第二款之规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；
侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。
”合纵文化公司因被侵权所受到的实际损失、白银区繁花简餐吧因侵权行为所获利益均无证据证明。
合纵文化公司提交商标许可使用费的情况，在特许经营合同中注明其中包括20万元的品牌使用费，但未标明特许使用的具体商标，并且商标使用期限不确定。
合纵文化公司请求按加盟费中的商标使用费标准判决赔偿数额的主张，本院不予支持。
本案中，白银区繁花简餐吧未举证侵权行为相关账簿、资料。
且白银区繁花简餐吧侵权故意明显。
在此情况下，本院综合考虑“”注册商标的品牌价值和知名度及白银区繁花简餐吧侵权行为的性质、侵权期限、合纵文化公司为制止侵权行为的合理支出，参考合纵文化公司的主张和提供的证据等因素认为，一审判决赔偿12000元明显偏低，应予调整。
依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，根据侵权行为的情节酌定白银区繁花简餐吧赔偿合纵文化公司30000元。
综上所述，合纵文化公司的上诉请求部分成立，予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持白银市中级人民法院（2019）甘04民初23号民事判决第一项。
即：白银区繁花简餐吧立即停止侵犯深圳合纵文化有限公司注册使用的第15638050号“”注册商标专用权的行为，停止使用所有含与前述注册商标相近似的物品及装饰等；
二、撤销白银市中级人民法院（2019）甘04民初23号民事判决第二、三项。
三、白银区繁花简餐吧于本判决生效之日起30日内赔偿深圳合纵文化有限公司经济损失30000元；
四、驳回深圳合纵文化有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，深圳合纵文化有限公司负担690元，白银区繁花简餐吧负担1610元。
二审案件受理费2000元，由深圳合纵文化有限公司负担600元，白银区繁花简餐吧负担1400元。
本判决为终审判决。