陕西省西安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕01刑终689号 原公诉机关陕西省西安市新城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐海兵，男，1983年5月27日出生于安徽省巢湖市，汉族，初中文化，西安XX手机配件经营部员工，户籍地安徽省巢湖市，住西安市，2017年7月26日因本案被抓获，7月28日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被西安市公安局新城分局刑事拘留，同年8月28日被西安市公安局新城分局取保候审，2018年7月24日被依法逮捕，同年11月6日被西安市公安局新城分局取保候审，2019年8月26日经西安市新城区人民法院批准逮捕，现羁押于西安市新城区看守所。

辩护人张健良、张旋，（实习），陕西森淼律师事务所律师。

西安市新城区人民法院审理西安市新城区人民检察院指控原审被告人徐海兵犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年8月28日作出（2019）陕0102刑初359号刑事判决。

宣判后，原审被告人徐海兵不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2015年3月，被告人徐海兵到位于西安市新城区XX街XX号XX层XX号的西安XX手机配件经营部工作，负责店内的日常经营、人员招聘、进货。

2017年7月26日公安人员接被害单位华为技术有限公司举报，在XX手机配件经营部查获假冒的0PP0R7S手机总成308个、0PP0手机盖板520个、0PPOR9S手机后盖71个、OPPOR9M手机后盖99个、OPPOR9S手机电池20个、0PP0R9手机电池60个、OPPOA53手机电池30个。

经广东欧珀移动通信有限公司认定，该批查扣的手机配件均为假冒该公司注册商标的手机配件，正品货值人民币230,685元。

现场查获假冒华为NOVA青春手机屏幕总成371个、华为P9手机屏幕总成468个、华为荣耀V8手机屏幕总成191个、华为NXT-TL00手机后盖111个、华为PLK-TL01H手机后盖69个。

经华为技术有限公司认定，该配件均为假冒该公司注册商标的商品，正品货值人民币558,541元。

公安机关从徐海兵处查获的假冒注册商标商品货值共计人民币789,226元。

案发后，被告人徐海兵已赔偿华为公司部分损失,已取得华为公司的谅解。

上述事实，有公安机关的受案登记表、被害单位华为技术有限公司、深圳高乐商务咨询有限公司的营业执照、授权委托书、受委托人王X的报案材料、被害单位广东欧珀移动通信有限公司和广州汇言知识产权咨询有限公司的营业执照、报案材料、授权委托书、报案人王X的陈述、广东欧珀移动通信有限公司出具的“OPPO”的商标注册证、华为技术有限公司出具的“HONOR”、“荣耀”、“HUAWEI”等商标注册证、华为技术有限公司出具的未授权证明、鉴定书二份、价格证明二份、广东欧珀移动通信有限公司鉴定书、公安机关的抓获经过、拘留证、取保候审决定书、逮捕证、公安机关的查获记录、现场清点扣押封存记录、扣押清单、证人朱某某、孔某某、丁某某、黄某某、王某某的证言、被告人徐海兵、证人朱某某、孔某某、丁某某指认作案地点、赃物的笔录、照片、被害单位华为技术有限公司出具的谅解书、被告人徐海兵的供述等证据证实。

据此，原审法院认为，被告人徐海兵违反国家商标管理法规，非法销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大（人民币789,226元），其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪。

公安机关从被告人处缴获的假冒注册商标的手机配件均系其待售产品，应认定其行为属犯罪未遂，鉴于其能自愿认罪，可依法从轻处罚。

遂依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第二款、第九条、第十二条之规定，判决：（一）被告人徐海兵犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十五万元；

（二）扣押于公安机关的假冒“OPPO”、“华为”品牌的手机配件，依法予以没收。

上诉人徐海兵及其辩护人提出：1、原审判决认定的犯罪金额有误，将被侵权产品的市场中间价格等同于出厂价格无事实和法律依据，被害单位出具的《价格证明》无法证明涉案商品的真实销售价格，本案应该按照陕西铭建司法会计鉴定所和陕西铭建价格评估有限责任公司的《司法鉴定意见书》和《评估意见书》认定犯罪金额，即146,069.14元，故本案不构成销售假冒注册商标的商品罪；

2、如果构成犯罪，徐海兵系初犯、偶犯，归案后能如实供述犯罪事实，积极赔偿被害单位的经济损失，并取得被害单位的谅解，本案系犯罪未遂，产品未流入市场，给被害单位没有造成损失，对社会秩序没有造成破坏，建议对上诉人徐海兵判处缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人徐海兵犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂）的事实是清楚的，有经过原审庭审示证、质证的证据证明，本院予以确认。

本院认为，上诉人徐海兵违反国家商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，数额巨大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百一十四条规定的销售假冒注册商标的商品罪。

公安机关从上诉人徐海兵处查获的假冒注册商标的手机配件均系待售产品，上诉人徐海兵的行为系犯罪未遂。

针对上诉人徐海兵及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十二条规定，“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

”本案公安机关查获的未销售的假冒注册商标的手机配件没有标价，上诉人徐海兵亦不能提供相关销售账目及凭证，现有证据无法准确查清侵权产品的实际销售价格，故应该按照市场中间价格予以计算。

被害单位广东欧珀移动通信有限公司和华为技术有限公司出具的价格证明客观、真实、有效，上诉人徐海兵的行为构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）。

原审判决根据上诉人徐海兵的犯罪事实、性质、认罪态度、赔偿被害单位的经济损失及犯罪未遂等情节，对其量刑适当，本院予以确认。

上诉人徐海兵及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。