四川省开江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川1723刑初162号 公诉机关开江县人民检察院。

被告人廖江红，女，1970年9月20日出生，汉族，初中，个体工商户，户籍所在地四川省达州市开江县，住开江县新宁镇清河路。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年5月16日被开江县公安局刑事拘留，同年6月22日被执行逮捕，同年7月10日被取保候审。

辩护人肖启福，四川蜀江律师事务所律师。

开江县人民检察院以开检刑诉（2019）92号起诉书指控被告人廖江红犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年10月10日向本院提起公诉。

本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

开江县人民检察院指派检察员韩政出庭支持公诉，被告人廖江红及其辩护人肖启福到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

开江县人民检察院指控，2009年11月26日，被告人廖江红登记并实际经营“开江县三友商行”，该商行营业地在开江县新宁镇环城东路81号，主要经营酒类、零副食品等。

2015年10月13日，被告人廖江红因销售假冒“国窖1573”被开江县工商质监局依法作出行政处罚决定。

2018年1月，廖江红为牟取非法利益，通过非正规渠道，从四川省成都市一名陌生“男子”（身份待查）处低价购进“53度飞天茅台”、“52度五粮液”、“52度国窖1573”、“52度剑南春”、“53度十年红花郎”五种假酒，将该五种假酒另存于商行楼梯间待售。

2018年2月8日，开江县市场监督管理局依法对“开江县三友商行”检查时，当场查获“53度飞天茅台”39瓶，“52度国窖1573”60瓶，“52度五粮液”44瓶，“52度剑南春”71瓶，“53度十年红花郎”（十年）18瓶，共计232瓶。

开江县市场监督管理局依法将扣押的名酒取样送检，经贵州茅台酒股份有限公司、泸州老窖股份有限公司、五粮液集团有限公司、古蔺郎酒有限公司、剑南春酒厂鉴定证明被扣押的名酒均不是注册商标权利人生产、销售的产品，属于侵犯注册商标专用权的商品。

2018年3月，涉案商标权利人出具侵权期间涉案名酒价格证明：“53度贵州茅台酒”市场指导价1499元/瓶、“52度国窖1573”市场指导价969元/瓶、“52度五粮液”市场指导价1099元/瓶、“52度剑南春”市场指导价418元/瓶、“53度红花郎（十年）市场指导价458元/瓶。

根据市场指导价计算查获的未销售的侵权产品的非法经营数额为202879元。

公诉机关认为，被告人廖江红销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

查获廖江红尚未销售假冒注册商标的商品，货值为202879元，根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条和《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

其如实供述犯罪事实，认罪认罚，并在辩护律师的见证下，自愿签署认罪认罚具结书，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条等规定，建议判处被告人廖江红有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金。

被告人廖江红对公诉机关指控的罪名无异议，当庭认罪。

辩护人肖启福对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，同时辩称：1、被告人系犯罪未遂，比照既遂犯应当从轻或者减轻处罚；

2、被告人自愿认罪，应从轻处罚；

3、同意公诉机关的量刑意见；

4、应比照被告人销售金额7820元确定罚金刑。

经审理查明：被告人廖江红系“开江县三友商行”的实际经营人，主要经营酒类、零副食品等。

2018年1月，廖江红为牟取非法利益，通过非正规渠道（自称从四川省成都市糖酒会上认识的一名陌生男子处）低价购进“53度贵州茅台”、“52度五粮液”、“52度国窖1573”、“52度剑南春”、“53度十年红花郎”五种白酒，存放于其商行的楼梯间待售。

2018年2月8日，开江县市场监督管理局依法对“开江县三友商行”检查时，当场查获并扣押“53度飞天茅台”39瓶，“52度国窖1573”60瓶，“52度五粮液”44瓶，“52度剑南春”71瓶，“53度十年红花郎”（十年）18瓶，共计232瓶。

开江县市场监督管理局依法将扣押的白酒取样送检，经贵州茅台酒股份有限公司、泸州老窖股份有限公司、五粮液集团有限公司、古蔺郎酒有限公司、剑南春酒厂鉴定，上述被扣押的白酒均不是注册商标权利人生产、销售的产品。

2018年3月，涉案商标权利人分别出具侵权期间涉案名酒市场指导价格证明：“53度贵州茅台酒”1499元/瓶、“52度国窖1573”969元/瓶、“52度五粮液”1099元/瓶、“52度剑南春”418元元/瓶、“53度红花郎（十年）”458元元/瓶。

根据市场指导价计算上述查获的产品货值为202879元。

另查明，被告人廖江红对购进的该批白酒,已销售“贵州茅台”3瓶、“五粮液”4瓶、“剑南春”1瓶，销售金额7820元。

2018年7月10日，被告廖江红已将违法所得7820元退缴至开江县公安局。

还查明，2015年10月，被告人廖江红因销售假冒“国窖1573”被开江县工商质监局依法作出罚款45000元的行政处罚。

上述事实被告人廖江红在开庭审理中亦无异议，并有公诉机关当庭举证的开江县市场监督管理局移送函及卷宗，受案登记表、立案决定书、拘留、逮捕、取保的法律文书，搜查、扣押、辨认笔录，鉴定结论，证人马某、马某2、马某3、笼某某、王某、颜某某、舒某某、刘某某、李某某、任某、蒋某、陈某某的证言，证人某某、曾某某、潘某、邓某某、顾某某的证言及其提供的书证，被告人廖江红的供述与辩解，退赃凭证，开江县市场监督管理局的行政处罚决定书等证据证实，证据均经庭审质证，其来源合法，内容客观真实，能够相互印证，足以认定。

本院认为，被告人廖江红从非正规渠道购进明知是假冒注册商标的商品进行销售，已销售金额7820元，未销售商品货值金额202879元，其事实清楚，证据确实充分，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，被告人廖江红的行为构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂），公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。

被告人的犯罪行为应当在“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”的幅度内判处刑罚。

被告人廖江红在2015年因销售假冒“国窖1573”被开江县工商质监局予以行政处罚，可酌定从重处罚。

被告人廖江红系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

其在审查起诉和审判阶段认罪认罚，并在辩护律师的见证下，自愿签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。

控辩双方关于对被告人宣告缓刑的意见符合法律规定，公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。

辩护人提出应根据已销售金额7820元确定罚金刑的辩护意见没有法律依据，不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第六十一条，第二十三条，第五十二条，第六十四条，第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定，判决如下： 一、被告廖江红犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金60000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

） 二、被告人退缴的违法所得7820元，予以没收，上缴国库。

三、本案中查获扣押的假冒白酒，予以没收，由扣押机关依法处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提起上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判员　　唐云玲 二〇一九年十一月二十一日 书记员　　向经纬 附本案适用的法律条款： 1、《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第七十二条，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻；

(二)有悔罪表现；

(三)没有再犯罪的危险；

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

2、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

3、2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在25万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

4、2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条：关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题： 销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚： （一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标商品的货值金额合计在15万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到15万元以上不满25万元、25万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售金额货值分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。