黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑民终611号上诉人（一审被告）：哈尔滨同林胶粘剂厂，经营场所黑龙江省哈尔滨市道外区民主镇民富村长合屯。
经营者：郭仁林，男，1966年3月21日出生，汉族，住江西省九江市修水县。
委托诉讼代理人：郝敬洋，黑龙江超赢律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：昆山市双组份国际贸易有限公司，住所地江苏省昆山市花桥镇绿地大道****楼**。
法定代表人：汪海娇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈峥嵘，上海沪尚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨丹荔，上海沪尚律师事务所律师。
上诉人哈尔滨同林胶粘剂厂（以下简称同林胶厂）因与被上诉人昆山市双组份国际贸易有限公司（以下简称双组份公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2019）黑01民初242号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。
上诉人同林胶厂的委托诉讼代理人郝敬洋，被上诉人双组份公司的委托诉讼代理人陈峥嵘、杨丹荔到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
同林胶厂上诉请求：撤销一审判决或发回重审，由双组份公司承担本案诉讼费用。
事实与理由：一、同林胶厂并未构成侵权。
被诉侵权产品与案涉专利存在明显区别，外观、颜色、尺寸均存在不同，且案涉专利具有局限性。
二、同林胶厂具有合法来源。
同林胶厂从扬州市鑫泽塑业有限公司（以下简称鑫泽公司）购买的被诉侵权产品，鑫泽公司向同林胶厂承诺马上获得实用新型专利，同林胶厂已经尽到注意义务并已停止销售，不应承担赔偿责任。
三、一审判决赔偿数额过高。
双组份公司辩称，被诉侵权产品与案涉专利相比对，被诉侵权产品的外观设计已经落入案涉专利的保护范围，构成侵权。
同林胶厂的合法来源并不成立，仅提供采购合同，并未提供购买产品证据，且其向鑫泽公司购买产品时，鑫泽公司尚未获得专利。
一审判决赔偿数额合理，请求二审法院予以维持。
双组份公司向一审法院起诉请求：1.同林胶厂立即停止侵犯双组份公司ZL201730397066.3、ZL201730397091.1外观设计专利权的生产、销售和许诺销售行为；
2.同林胶厂赔偿双组份公司经济损失30万元；
3.同林胶厂赔偿双组份公司为制止侵权行为支付的合理费用共计57800元（购买费用1800元、律师费5万元、公证费6000元）；
4.同林胶厂负担诉讼费用。
一审判决认定事实：同林胶厂系个体工商户，经营者郭仁林，注册日期为2003年3月26日，经营场所哈尔滨市道外区民主镇民富村长合屯，经营范围：加工销售；
分装胶水、胶带、硅酮密封胶、聚氨酯、泡沫填缝剂、陶瓷胶。
同林胶厂曾获得《中国商品条码系统成员证书》《全国质量信得过产品证书》。
江门市东硅实业有限公司系有限责任公司（自然人独资），成立日期2014年10月15日，住所地鹤，住所地鹤山市共和镇泮坑小学球场**开东。
江西同林胶业有限公司系有限责任公司，成立日期2014年11月26日，住所地修，住所地修水县三都镇太阳升项目区兴、郭开东。
2017年8月25日，双组份公司申请并于2018年2月6日经核准获得ZL201730397066.3“胶瓶（AB双组份）”外观设计专利权。
该专利简要说明记载：1.本外观设计产品的名称：胶瓶（AB双组份）；
2.本外观设计产品的用途：用于作为双组份美缝剂的使用设备或打胶枪的胶瓶；
3.本外观设计的设计要点：俯视图；
4.最能表明设计要点的图片或者照片：俯视图。
国家知识产权局于2018年12月5日针对该专利出具《外观设计专利权评价报告》，主要内容为：未发现本专利存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。
2017年8月25日，双组份公司申请并于2018年3月13日经核准获得ZL201730397091.1“胶瓶旋盖（AB双组份）”外观设计专利权。
该专利简要说明记载：1.本外观设计产品的名称：胶瓶旋盖（AB双组份）；
2.本外观设计产品的用途：用于双组份胶瓶的密封和连接，特别适用于美缝剂产品的重复使用；
3.本外观设计的设计要点：俯视图；
4.最能表明设计要点的图片或者照片：俯视图。
国家知识产权局于2018年12月18日针对该专利出具《外观设计专利权评价报告》，主要内容为：未发现本专利存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷。
2018年8月10日，双组份公司向国家知识产权局缴纳上述两个专利第二年年费。
2018年8月20日，郭开东申请“东硅”商标注册，申请人地址为江西省九江市修水县三都镇太阳升项目区（江西同林胶业有限公司）。
2018年12月5日，双组份公司委托代理人杨丹荔使用手机号130××××****登录微信，在通讯录中微信号为×××（昵称为哈尔滨同林胶业郭开东139××××****）的个人相册中有被诉侵权“东硅”瓷缝王产品宣传照片。
上海市闸北公证处对上述事实进行了公证保全。
2018年12月6日，双组份公司委托代理人杨丹荔上网登录www.1688.com网站，搜索“哈尔滨同林胶粘剂厂”，在同林胶厂页面有“主营产品或服务：瞬间胶粘剂、快速502、101、广告木材胶、鞋用胶、AB胶、103胶、玻璃胶、发泡胶、胶棒、胶霸、陶瓷胶”“联系卖家：郭开东”以及厂房面积1000.00平方米、月产量800多亿支、年营业额3001万元-5000万元等内容；
被诉侵权产品“东硅”瓷缝王的展示界面中显示有30万个可售；
杨丹荔在该网站向同林胶厂订购“东硅”瓷缝王产品并付款，邮寄地址为江苏省太仓市锦江路833号。
上海市闸北公证处对上述事实进行了保全。
2018年12月12日，双组份公司委托代理人杨丹荔在苏州顺时通物流有限公司（江苏省太仓市国际物流城1幢2-08号）领取包裹一件，内有纸箱，箱上有“双组份新配方”“纳米真瓷王”等字样，贴有带有“品牌：东硅”“月光银”“双管黄瓶：真瓷瓶”“2018.10.25”的标贴；
箱内有双管20支“东硅”瓷缝王产品，该产品瓶上有“2018.10.22”“江门市东硅实业有限公司”等内容。
上海市闸北公证处对上述事实进行了保全。
该产品的胶瓶、瓶盖分别与双组份公司案涉两个外观设计专利基本一致。
双组份公司主张为本案支出公证费6000元、购买被诉侵权产品1800元、物流费250元，并举示票据。
双组份公司举示其《聘请律师合同》，主张本案律师代理费5万元。
同林胶厂举示《实用新型专利证书》《订购合同》《送货单》《外观设计专利证书》，以证明其被诉侵权产品来源合法、不侵权。
《实用新型专利证书》内容为：“一种分体式双组份胶瓶”，专利权人为扬州市鑫泽塑业有限公司，专利申请日2018年4月11日，授权公告日2018年11月13日。
《订购合同》为扬州市鑫泽塑业有限公司与同林胶厂签订，主要内容为：同林胶厂向扬州市鑫泽塑业有限公司采购黄色平头胶瓶200套，单价2.7元，金额540元（含运费含税）；
签订时间2018年10月4日。
《送货单》记载：送货日期2018年10月4日，黄色平头胶瓶200套，单价2.8元，金额540元；
有扬州市鑫泽塑业有限公司盖章，无同林胶厂盖章。
《外观设计专利证书》内容为：“瓶（东硅瓷缝王）”，专利权人为郭开东，专利申请日2018年10月31日，授权公告日2019年4月16日。
一审庭审中，双组份公司陈述：双组份公司自己生产专利产品，在网店、实体店、经销商都有销售，网上销售在1688网、淘宝网、京东网。
双组份公司只卖空瓶，会根据客户需求打上文字内容。
一组售价3.5元。
1688网属于大量批发的网站，面向企业销售。
同林胶厂的生产规模大，在1688网大批量销售，侵权规模大。
同林胶厂所述从扬州买瓶子，送货到哈尔滨，又委托江门的公司生产，不符合商业和实际操作逻辑。
同林胶厂称对提供瓶子的供货方进行了审查，并没有提供相关的证据证明当时进行了审查。
同林胶厂称网页中销售的营业额以及厂房面积是工程师所为，工程师是公司员工，应当由同林胶厂承担相应的法律责任。
同林胶厂陈述：郭开东是同林胶厂的经理。
同林胶厂不清楚诉状所说的同林胶厂经营规模、年营业额、厂房面积等情况。
1688网上的信息是同林胶厂委托软件工程师制作的，并不是同林胶厂员工，不应当由同林胶厂承担法律责任。
同林胶厂主营502胶和玻璃胶，刚刚销售被诉侵权产品。
同林胶厂买瓶子，不生产瓶，只生产胶。
同林胶厂与江门市东硅实业有限公司是委托生产关系。
同林胶厂购进瓶子时问供货方是否有专利权、公司是否有资质，进行了审查。
同林胶厂就在1688网上销售被诉侵权产品。
同林胶厂本来是要在哈尔滨装胶，后来觉得这样的瓶子更适合瓷缝胶，所以委托江门市东硅实业有限公司生产。
现在物流很发达，同林胶厂是看瓷缝胶销售状况怎样，再决定大批量生产。
同林胶厂只是卖给双组份公司被诉侵权产品，其余没人购买，通过1688网站上30天零销售、零评价可以证实。
同林胶厂提供的订购合同、送货单能够证明被诉侵权产品有合法来源，不应当承担赔偿责任。
另外，被诉侵权产品与双组份公司案涉专利产品，在外观、颜色、尺寸上均有明显区别。
以上事实，有《外观设计专利证书》《外观设计专利权评价报告》《专利登记簿副本》、专利缴费网页打印件、网页打印件、手机支付页面打印件、公证费发票、物流运单、《公证书》《聘请律师合同》《实用新型专利证书》《订购合同》《送货单》《企业信用信息公示报告》等证据在卷佐证。
一审法院认为，双组份公司ZL201730397066.3“胶瓶（AB双组份）”、ZL201730397091.1“胶瓶旋盖（AB双组份）”两个外观设计专利权有效。
本案争议的焦点是：同林胶厂是否侵犯了双组份公司案涉外观设计专利权，以及如何判定同林胶厂的责任。
同林胶厂虽举证意在证明“东硅”瓷缝王使用的胶瓶、瓶盖系采购而来，但“东硅”瓷缝王产品是一个整体，由同林胶厂经营。
同林胶厂制造、许诺销售、销售被诉侵权产品“东硅”瓷缝王，事实清楚。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
”第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
”第十二条第二款规定：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。
”判断被诉侵权产品是否侵权，应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；
应将其与案涉专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计进行对比，以该范围为审查被诉侵权产品是否落入案涉专利权的保护范围。
被诉侵权产品“东硅”瓷缝王是一种双组份美缝剂，与双组份公司案涉专利用于的产品为相同种类产品，其使用的胶瓶、瓶盖分别与双组份公司ZL201730397066.3“胶瓶（AB双组份）”、ZL201730397091.1“胶瓶旋盖（AB双组份）”外观设计专利基本一致。
颜色、尺寸不是案涉外观设计专利权的保护范围，不予考虑。
被诉侵权产品落入了案涉两个外观设计专利权的保护范围。
同林胶厂未经专利权人许可，制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，构成专利侵权，应当承担民事责任。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
”同林胶厂与扬州市鑫泽塑业有限公司签订订购合同时为2018年10月4日，而扬州市鑫泽塑业有限公司“一种分体式双组份胶瓶”实用新型专利授权公告日为2018年11月13日，说明同林胶厂采购胶瓶时扬州市鑫泽塑业有限公司还没有获得专利授权。
同林胶厂作为从事胶行业多年的企业，应对行业内胶瓶专利情况施以充分的注意，其称进货时尽到了审查义务，没有根据。
且不论该实用新型专利和郭开东“瓶（东硅瓷缝王）”外观设计专利是否使用于被诉侵权产品，此两个专利申请日、授权日均晚于双组份公司案涉两个专利申请日和授权日，在后的专利权不能否定在先专利权。
同林胶厂不符合免赔条件。
《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
”同林胶厂应当立即停止专利侵权行为，并赔偿双组份公司经济损失。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条规定：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；
因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。
侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
”本案，双组份公司因本案侵权行为所受损失和同林胶厂因侵权所获利益不能确定。
考虑被诉侵权产品是一种美缝剂，被诉侵权的是用于罐装该美缝剂的胶瓶、瓶盖，考虑包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素，考虑案涉专利权的类别、侵权行为的性质、获得的利润等情节，结合1688网属于批发的情况，综合确定同林胶厂赔偿的数额。
双组份公司要求的赔偿数额过高，没有充分事实根据，不符合案件实际情况，对没有依据过高的部分不予支持。
一审法院据此判决：一、同林胶厂于判决生效之日起停止侵害双组份公司ZL201730397066.3、ZL201730397091.1外观设计专利权的制造、许诺销售、销售行为；
二、同林胶厂赔偿双组份公司经济损失及合理开支10万元，于判决生效之日起十日内付清。
案件受理费6667元，由同林胶厂负担2300元，双组份公司负担4367元。
二审庭审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，围绕同林胶厂的上诉主张，确定本案的焦点问题如下：一、关于被诉侵权产品的外观设计是否落入两个案涉专利权保护范围的问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
”本案中，将被诉侵权产品的外观设计与两个案涉专利比对，两者在整体外观、构成要素上基本一致，具体比对如下：案涉两个外观设计专利设计要点均为俯视图，ZL201730397066.3号外观设计专利的俯视图整体为两个相连胶瓶，圆盘连接，中间为圆形胶盖，胶盖存在两个小圆形出胶孔，两侧为对应一大一小扇形槽。
将被诉侵权产品的胶瓶俯视与ZL201730397066.3号外观设计专利俯视图比对，两者在外观上相同；
ZL201730397091.1号外观设计专利的俯视图为胶盖，该胶盖外观为齿轮状凸起外壳，中间存在两个小圆形出胶孔，两侧为对应一大一小扇形槽。
将被诉侵权产品的胶盖旋开后俯视与ZL201730397091.1号外观设计专利俯视图相比对，被诉侵权产品的胶盖仅缺少一个扇形槽，存在细微差别，其余整体视觉效果并无实质性差异，构成近似。
同时，被诉侵权产品与两个案涉专利产品的用途均为：作为双组份美缝剂的使用设备或打胶枪的胶瓶，属于同种类的产品。
依据上述法律规定，被诉侵权产品在与两个外观设计专利产品相同的产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计，应认定被诉侵权产品的外观设计落入两个案涉专利权的保护范围。
此外，同林胶厂虽主张被诉侵权产品与两个案涉专利在颜色及尺寸上存在不同，但颜色、尺寸并非两个案涉外观设计专利权的保护范围，一审判决认定同林胶厂未经专利权人许可，委托制造、许诺销售、销售被诉侵权产品，构成侵害外观设计专利权正确，本院予以维持。
二、关于同林胶厂主张的合法来源抗辩能否成立的问题。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
”依据该条规定，合法来源是指使用者或销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买被诉侵权产品，并提供相关票据，只有同时具备前述条件，才能认定为合法来源抗辩成立。
本案中，同林胶厂提供了其与鑫泽公司的《订购合同》及《送货单》，但并未提供发票等证据证明，无法认定被诉侵权产品系从鑫泽公司购得的履行情况。
同林胶厂还主张其向鑫泽公司购买被诉侵权产品时，鑫泽公司向同林胶厂提供了鑫泽公司正在申请的实用新型专利权证书相关材料，主张其已尽到注意义务，本院认为，同林胶厂作为胶类产品的生产企业，对相关产品包装应具有一定的认知能力，实用新型专利权与外观设计专利权保护的技术特征不同，无论鑫泽公司是否取得实用新型专利权，均不能成为不侵犯案涉外观设计专利权的抗辩依据，故同林胶厂具有合法来源的上诉主张依据不足，本院不予支持。
三、关于一审判决赔偿数额是否适当的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
”本案中，双组份公司因被侵权所受到的实际损失及同林胶厂获得的利益均难以确定，一审法院综合考量包装物本身的价值、包装作用、案涉专利权的类别、侵权行为的性质、主观过错等因素，结合1688网站可批发销售的情况，综合确定同林胶厂赔偿的数额为10万元并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
同林胶厂的上诉请求不能成立，本院对其上诉主张不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由哈尔滨同林胶粘剂厂负担。
本判决为终审判决。