江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0192民初1689号原告：北京鲍才胜餐饮管理有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳北路**楼****3009，统一社会信用代码：×××22Ｈ。

法定代表人：鲍才胜，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘菁，江苏东银律师事务所律师。

被告：南昌经济技术开发区鲍师傅蛋糕乐盈广场店，住所，住所地：南昌市南昌经济技术开发区乐盈广场**楼**1403—**商铺社会信用代码：×××Ｅ5Ｅ。

经营者：李娜。

委托诉讼代理人：胡毅恒，江西中慧律师事务所律师。

第三人：刘璐，女，1984年4月12日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。

委托诉讼代理人：严朝清、祝融，江西华罡律师事务所律师。

第三人：北京易尚餐饮管理有限公司，住所，住所地：北京市丰台区1菜户营****（太平桥企业集中办公区）社会信用代码：×××18Ｍ。

法定代表人：徐德林，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭志，北京市东卫律师事务所律师。

原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司（以下在判决主文前简称鲍才胜公司）与被告南昌经济技术开发区鲍师傅蛋糕乐盈广场店（以下在判决主文前简称乐盈广场店）、第三人刘璐、第三人北京易尚餐饮管理有限公司（以下在判决主文前简称易尚公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告鲍才胜公司之委托诉讼代理人刘菁，被告乐盈广场店之委托诉讼代理人胡毅恒，第三人刘璐之委托诉讼代理人严朝清和第三人易尚公司之委托诉讼代理人郭志到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告鲍才胜公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即停止商标侵权行为，并赔偿原告因被告商标侵权行为给原告造成的损失暂计人民币100000元；

2、请求判令被告向原告支付因维权而产生的公证费1500元、律师费15900元；

3、请求判令被告承担本案的所有诉讼费用。

事实和理由：2014年9月28日，彭艳丽（居民身份证号码：）在国家工商总局注册了“鲍师傅”（第12484211号）商品/服务商标，核定使用项目是第30类：糕点、蛋糕、面包等。

2017年3月20日，上述第12484211号“鲍师傅”商品/服务商标经国家工商行政管理总局商标局核准转让，原告公司成为受让人。

至此，原告成为以上第12484211号“鲍师傅”商品/服务商标的权利人。

原告发现，被告在南昌市经开区枫林大道与桂苑大道交汇处IM乐盈广场一层开设门店，以“鲍师傅”名义开展糕点经营，并在门店招牌、糕点商品柜台、陈列盘、糕点产品包装盒、包装袋、外卖平台上显目位置突出使用“鲍师傅糕点”“鲍师傅”等标识。

而且被告生产和销售的“鲍师傅糕点”很多品种和名称均与原告相同或类似。

原告认为，被告的前述行为已足以造成消费者对于原告和被告所销售产品的混淆和误认，侵犯了原告第12484211号注册商标专用权，故诉至人民法院，请求贵院查明事实，判令被告立即停止商标侵权行为，并承担相应的赔偿责任，维护原告的合法权益。

被告乐盈广场店辩称：一、答辩人使用的商标号：17899060、17899179、17899096商标标识是自己拥有合法来源的商标，该商标由易尚公司合法拥有，易尚公司授权答辩人使用该商标，答辩人支付了商标使用费。

易尚公司授权的上述商标使用范围分别为第32类、30类和43类，其中17899096商标的主要使用范围包括餐厅、餐馆、咖啡馆、茶馆、流动饮食供应等服务场所，且在易尚公司向李娜颁发的授权证书上，明确授权李娜使用商标号：17899060、17899179、17899096商标标识从事面包、饮品的制作及销售服务，所以答辩人将授权的商标用于经营面包、饮品等服务场所上，是基于商标权人的授权，并无不妥。

二、答辩人使用的商标与原告的注册商标有明显区别，答辩人使用的商标由“头像+汉字+拼音”三部分购成，且“头像”部分占显著部分，而汉字“鲍师傅”部分所占比不超过整个商标的四分之一，而原告的商标只是由“鲍师傅”这三个没有独创性的标准印刷体文字组成，与答辩人使用的商标有明显的区别，答辩人使用的商标不会使普通消费者对商品产生误认。

三、另答辩人于2018年9月份，在获得商标权人授权在南昌经济技术开发区乐盈广场店开设店面经营至今的行为没有任何侵犯他人权益的恶意，现实经营过程中由于商标无明显市场品牌优势，消费者认同度不高，至今也没有获得预期回报。

综上，答辩人在商标权人授权下在服务场所使用相关商标符合法律规定，且使用的商标与原告商标明显不同，不会造成消费者混淆误认。

故恳请法院查清事实后依法驳回原告的全部诉讼请求。

第三人刘璐陈述：一、易尚公司所有的商标合法有效、与鲍才胜公司的商标能够明显区分开来，不会造成混淆和误解，被告的使用不存在任何侵权行为。

二、易尚公司的43类商标，属于服务商标，包含蛋糕、糕点的现场制作，且易尚公司的申请时间早于鲍才胜公司，易尚公司商标不存在任何侵权行为。

三、被答辩人乐盈广场店所使用的商标合法、来源合法，不存在所谓的商标侵权行为。

四、原告诉请的损失和赔偿费用没有法律和事实依据，不应得到支持。

易尚公司陈述：1、乐盈广场店的授权超过了易尚公司给予刘璐的授权，故其经营行为与易尚公司无关；

2、易尚公司与刘璐签订的合同中明确提示了我司商标现有的诉讼及争议，易尚公司尽到了提示义务，刘璐的行为属于商业风险，应当由其自行承担；

3、被告使用的商标与易尚公司授权给刘璐的商标样式不符，即便如此，这种行为也不构成对原告商标行为的侵害，属于对易尚公司授权商标的不规范使用，属于行政处罚的范畴；

4、原告在43类别上即餐饮服务的类别上没有合法的专用使用权，没有限制他人使用的权利；

5、易尚公司对于人头像、鲍师傅汉字和拼音在43类餐饮服务上拥有合法的使用权；

6、商标分类表是认定本案的重要依据，在该分类中没有蛋糕店的类别，但是在其他注册核定的拥有分类表外的单列的蛋糕店的商标上，可以看出蛋糕店是属于餐饮服务类别的保护范围；

7、被告的商标使用方式属于第43类的餐饮服务类的使用方式，被告是取得了市场管理部门的食品流通许可证而进行经营的，该食品流通许可证上明确的标示蛋糕店属于餐饮服务经营者。

其次，被告没有销售任何袋装的、预装的产品，被告的产品是现场加工制作的，而现场加工制作是认定餐饮服务标准之一；

8、被告将商标使用在了服务招牌、服务工具、广告及其他宣传用品上，完全符合国家工商总局发布的《关于保护服务商标问题的若干意见的规定》；

9、被告的使用方式不会造成市场的混淆，混淆市场的是由原告的不当使用行为造成的，原告的核定使用方式是面包、糕点的预包装产品类的使用，其不应当用该产品类商标开设糕点店。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交的第一组证据：（2018）京正阳内经证字第397号、398号《公证书》（第12484211号《商标注册证》、《商标转让证明》），被告没有异议，第三人刘璐、易尚公司对其真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。

查明，原告是国家商标局核准商标注册证“鲍师傅（第12484211号）”合法受转者，享有该商标的专用权。

对原告证明其为本案适格主体，本院予以采信；

二、原告提交的第二组证据：（2019）赣洪大证内字第427号，证明被告食品店以“鲍师傅”名义开展糕点经营销售，并在其广告牌、柜台以及商品陈列盘多处突出使用“鲍师傅糕点”“鲍师傅”等标示。

被告及第三人对其真实性、合法性无异议，对其关联性或证明目的有异议，本院认为，虽然被告辩称其使用的“人像+鲍师傅汉字+拼音”商标，是经注册的43类餐厅、宾馆、蛋糕店上拥有合法使用权，与原告注册商标区别明显，不会导致普通消费者的误认，第三人刘璐不认为构成侵权，第三人易尚公司认为原告商标为产品类商标，其使用方式和使用范围与被告不同。

但原告该证据，证明内容仅指被告在食品店以“鲍师傅”名义开展糕点经营销售，并在其广告牌、柜台以及商品陈列盘多处突出使用“鲍师傅糕点”“鲍师傅”等标示，被告该行为有公证书证明，本院予以采信；

三、原告提交的第三组证据：原告授权店铺的图片、产品类别，1、证明原告对于“鲍师傅”商标的使用情况；

2、证明被告食品店中所销售的主要产品与原告雷同，且被告柜台、产品包装突出“鲍师傅”的设计也与原告柜台、产品包装设计雷同。

以上共同证明被告对“鲍师傅”的使用行为侵犯了原告商标专用权。

被告对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议，第三人刘璐对该证据三性有异议，第三人易尚公司对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。

本院认为，从原告提供的图片难以鉴别被告销售的产品、产品包装及柜台设计与其雷同，且原告在该部分也未有其独创性并申请专利，至于被告是否侵犯了原告商标专用权，在后文将另作释明。

四、原告提交的第四组证据：《法律服务委托合同》、法律服务费发票、公证费发票，证据原告为维权而产生的合理支出。

被告对该证据三性无异议，但费用过高，第三人刘璐对该证据真实性认可，合法性、关联性不认可，第三人易尚公司对该证据三性无异议，但认为费用过高。

经查，原告提供的公证费发票、法律服务费发票并没有载明该发票是仅对本案公正而产生的费用，还是同时对几个案件公正而产生的费用，且原告法律服务费发票不是发票联而为抵扣联，故原告该证据，本院不予采信。

五、被告提交的第一、二、三组证据：商标注册证三份、商标转让证明两份、《商标授权合同书》一份、《授权证书》一份、《第17899096号“鲍师傅BAOSHIFU及图”商标准予注册的决定》一份。

证明易尚公司为商标号17899060、17899179、17899096商标标识的合法权利人；

被告经合法授权取得上述商标标识使用权并支付费用，如存在侵权，由易尚公司负责；

被告使用上述商标不会导致消费者混淆误认。

第三人刘璐、第三人易尚公司对被告该证据无异议，原告对该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。

经审查，第三人易尚公司注册并享有专用权的17899060号、17899096号、17899179号商标注册证，类别分别为第32类、第43类、第30类，许可其在产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用，17899096号注册证核定使用的第43类商品范围：餐厅、茶馆、旅馆预定、酒吧服务等，被告实际经营的是制售糕点，且使用了鲍才胜公司的“鲍师傅”注册商标近似的商标，故，被告的证据，虽真实、合法，但不能达到其证明目的，被告的证据，本院不予采信；

六、第三人刘璐提交第一、二、三、四组证据：证明刘璐与易尚公司签订了商标使用授权，授权王鑫、刘璐为南昌市总代理，刘璐缴纳了相关费用，如有侵权，易尚公司负责并返还代理费；

易尚公司也对被告经营者李娜、余彦出具了2018年8月20日至2019年5月29日期间的商标授权。

原告及易尚公司均对第三人刘璐的证据真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，被告乐盈广场店无异议。

本院认为，第三人刘璐的证据真实、合法，与本案有关联，本院予以采信，但对其证明目的，不予采信。

七、第三人易尚公司提交的十六组证据：证明原告跨范围使用商标使用权；

蛋糕店应当属于第43类商标保护范围，被告使用本案授权商标不构成对原告侵权；

糕点行业分为预包装产品和现场制作产品，糕点店现场制作属于餐饮服务范围；

原告的商标注册与第三人易尚公司就商标注册使用尚在行政诉讼之中；

北京有关部门曾将面包店、糕点店以第43类商标为依据处理；

第30类商标使用不包含服务招牌、服务工具、广告及其他宣传用品，原告无权跨商标类别主张权利。

原告对易尚公司该证据真实性、合法性无异议，关联性有异议；

被告乐盈广场店和第三人刘璐对该证据1至15无异议，对证据16证明目的有异议。

经查，原告核定有专用权商标12484211号属于第30类商品，核定使用商品包括糕点、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心），原告在蛋糕店范围主张权利，并没有跨范围使用商标使用权，易尚公司辩称蛋糕店属于第43类商标保护范围并没有构成侵权，没有依据，乐盈广场店经营的是糕点制售，也不是餐饮服务；

另，原告使用的注册商标与易尚公司注册的商标还在进行行政诉讼，并不影响本案的裁判；

有关部门把糕点店作为43类商品进行商标保护，并不能说明其正确性；

易尚公司有权服务招牌、服务工具、广告及其他宣传用品范围对其注册商标合法使用，但不能违法使用或转让他人去侵害原告的商标专用权。

至此，第三人易尚公司的证据及证明目的，本院不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月28日，经国家工商行政管理总局核准，彭艳丽（居民身份证号码：）注册了“鲍师傅”（第12484211号）商品/服务商标，核定使用项目是第30类：糕点、蛋糕、面包等。

2017年3月20日，国家工商行政管理总局商标局核准彭艳丽将第12484211号“鲍师傅”商品/服务商标转让给原告公司。

原告成为以上第12484211号“鲍师傅”商品/服务商标的权利人。

2016年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人鲍海兵注册了第17899179号商标，核定使用范围为第30类，包括咖啡、茶、面包等。

2017年12月27日。

经核准，该商标使用权转让至受让人易尚公司名下。

2016年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人鲍海兵注册了第17899096号商标，核定使用范围为第32类，包括啤酒、矿泉水（饮料）；

果汁；

苏打水；

可乐；

豆浆等。

2017年12月27日，经核准，该商标使用权转让至受让人易尚公司名下。

2016年11月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，易尚公司注册了第17899096号商标，核定使用范围为第43类，包括餐厅、茶馆、旅馆预定、酒吧服务、咖啡馆、流动餐饮供应等。

2017年10月25日，易尚公司与刘璐、王鑫签订产品技术转让合同书，约定甲方（易尚公司）将鲍师傅系列产品含（糕点、饮品）技术转让给乙方，乙方（刘璐、王鑫）使用此项技术加工、生产此类产品。

2017年11月30日，易尚公司与刘璐、王鑫签订了商标授权使用合同，约定：甲方（易尚公司）将注册登记的第30、32类商标（注册号：17899179、17899060）许可乙方（刘璐、王鑫）在其产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用。

补充条款还载明，甲方授权乙方的商标使用权如有侵权或其他问题，由甲方负责，乙方需配合甲方处理。

同日，易尚公司向刘璐、王鑫出具《鲍师傅授权证书》（商标号：17899060、17899179、17899096），授权刘璐、王鑫为江西省南昌市区商标授权独家总代理，可在该地区授权其他经销商，使用易尚餐饮公司商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮服务系列产品在该地区的制作及销售服务。

2018年8月，第三人刘璐与被告签订了《商标授权合同书》、《技术转让合同》，易尚公司向被告乐盈广场店颁发《授权证书》，授权被告经营者李娜、余彦在南昌经开区使用易尚餐饮公司商标标识，从事面包、糕点、饮品等餐饮服务系列产品在该地区的制作及销售服务。

后，原告发现，被告在南昌经济技术开发区枫林大道与桂苑大道交汇处IM乐盈广场一层开设门店，以“鲍师傅”名义开展糕点经营，并在门店招牌、糕点商品柜台、陈列盘、糕点产品包装盒、包装袋、外卖平台上显著位置突出使用“鲍师傅糕点”“鲍师傅”等标识。

而且被告生产和销售的“鲍师傅糕点”很多品种和名称均与原告相同或类似，原告公司工作人员和公证处委派的人员进行了现场取证。

原告认为，被告的行为足以造成消费者对于原告和被告所销售产品的混淆和误认，侵犯了原告第12484211号注册商标专用权，故请求判令被告立即停止商标侵权行为，并承担相应的赔偿责任，维护原告的合法权益。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告的行为是否构成对原告商标专用权的侵害；

二、被告如构成侵权，赔偿损失如何确定。

首先，被告的行为是否构成对原告商标专用权的侵害。

《中华人民共和国商标法》第五十六规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。

原告鲍才胜公司是第12484211号“鲍师傅”注册商标受让人，依法享有商标专用权，有权禁止他人在同一种或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。

第12484211号“鲍师傅”商标注册属第30类商品，核定使用范围包括糕点、蛋糕、面包等，被告经授权使用的商标证17899060号、17899096号、17899179号分别为第32类、第43类、第30类注册商标，许可其在产品包装、企业牌匾、宣传资料中规范使用，核定使用在餐饮服务、流动饮食供应等范围，并未允许开店制售经营，且被告乐盈广场店制售的多种糕点、蛋糕与原告产品雷同，被告制作的产品包装标识均有鲍师傅字样，被告店铺的招牌、柜台、陈列盘等也使用“鲍师傅糕点”、“鲍师傅”标识，与原告第12484211号“鲍师傅”注册商标读音相同，招牌内容构成近似。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属于侵犯商标专用权…（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或相似的商标，容易导致混淆的：…”被告未经注册商标人许可，在同一种商品上使用与原告注册商标近似的标识，足以造成相关公众对双方商品来源产生混淆，构成对原告第12484211号注册商标专用权的侵害，被告的抗辩意见，本院不予采纳；

原告要求被告停止侵害并赔偿损失，本院予以支持；

二、关于赔偿损失的数额，原告未提供被告因侵权获利的相关证据，亦未提供原告因被告侵权遭受损失的计算依据，同时原告当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告经营规模、经营地点、涉、经营地点、侵权行为的性质、被告实施侵权行为的主观心态等，并结合原告为制止侵权的各项合理费用，综合考量支持原告各项赔偿损失为30000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第六款，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二款、第三款，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告南昌经济技术开发区鲍师傅蛋糕乐盈广场店停止对原告享有的第12484211号“鲍师傅”注册商标使用权的侵害;二、被告南昌经济技术开发区鲍师傅蛋糕乐盈广场店于本判决生效之日起十日内向原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司赔偿经济损失（含为制止本案侵权行为所支付的合理费用）共计30000元;三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其余诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2648元，由原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司负担1324元、被告南昌经济技术开发区鲍师傅蛋糕乐盈广场店负担1324元。

如不服本判决,可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。