陕西省西安市中级人民法院 民　事　判　决　书 (2019)陕01知民初2号 原告:陕西万福景观科技有限公司，住所地陕西省。

法定代表人：李莉，该公司总经理。

委托诉讼代理人:陈军，陕西仁和万国律师事务所律师。

被告:陕西省三和建设工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区。

法定代表人：王小平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭元元，男，住陕西省兴平市，系该公司职工。

原告陕西万福景观科技有限公司（以下简称“万福景观公司”）与被告陕西省三和建设工程有限公司（以下简称“三和建设公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告万福景观公司的委托诉讼代理人陈军、被告三和建设公司的委托诉讼代理人郭元元均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告万福景观公司向本院提出诉讼请求:一、依法判令被告立即停止侵犯原告第201430187159.x号《连锁生态护坡砖》外观专利；

二、依法判令被告赔偿侵权损失300000元；

三、依法判令被告承担本案诉讼费。

事实与理由：原告系第201430187159.x号《连锁生态护坡砖》外观专利权人，该专利现合法有效。

2018年12月，原告发现被告擅自制造侵犯原告该项专利的产品，并将侵权产品大量使用在兴平市白马河张耳桥至入渭口段防洪治理工程一标段工程中，侵权产权累计铺设面积13209平方米。

2018年12月25日，原告请求知识产权证管理部门予以处理，2019年4月30日，咸阳市知识产权局做出《专利侵权纠纷案件处理决定书》，认定被告已侵犯原告的该项专利，并责令被告停止侵权。

但被告拒绝就赔偿事宜与原告协商，故原告诉至法院。

被告三和建设公司辩称，请求法院驳回原告的诉请。

1、本案被告实施的涉案工程履行招投标以后是按照发包方要求进行的，涉及本案的砖由发包方在合同图纸招标文件的明确要求，图纸是发包方提供，被告无主观侵权的故意；

2、图纸是由具有设计资质的正规单位设计，被告在投标时已经尽到审慎义务；

3、被告只是履行合同，不是以生产经营为目的生产制造涉案产品，被告未销售涉案产品，没有用于其它施工场地；

4、原告方所主张的损失非被告造成，没有事实和法律依据。

当事人围绕诉讼请求和答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据举证质证及本院认证，本院认定如下事实：原告是名称为“联锁式生态护坡砖”、专利号为201430187159.x的外观设计专利的专利权人,该专利申请日为2014年6月17日,授权公告日为2015年4月1日,原告已按期缴纳专利年费。

该《外观设计专利证书》简要说明记载,用途是作为铺设底面，设计要点为形状,最能表明设计要点的图片为俯视图。

原告于2015年8月5日申请国家知识产权局对涉案外观设计专利进行评价，国家知识产权局于2015年9月22日出具评价报告，认为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

原告以本案被告为被请求人向咸阳市知识产权局提出申请，认为本案被告侵犯了涉案专利，要求其停止侵权行为、召回已流入市场的涉案产品、停止销售并赔偿经济损失、赔礼道歉。

根据咸阳市知识产权局作出的陕咸知法处字[2019]1号专利侵权纠纷案件处理决定书，该局于2019年3月18日受理、立案、审理，查明：经过将涉案外观设计专利授权公告文件中的图片与被请求人陕西省三和建设工程有限公司在兴平市白马河张耳桥至入渭口段防洪治理工程一标段施工现场生产制造并使用的护坡砖的照片对比来看，（1）两者均为上部宽、下部窄的台状体；

（2）两者均中间有两个横向排布的方形孔；

（3）两者的前后两侧均向内“鱼尾”形内凹；

（4）两者的左、右两侧，其中一侧中部为凸出的梯形台，另一侧中部为梯形台状的内凹；

（5）两者两侧的两肩均为倒大的直角。

该局认为涉案专利至今合法有效，被请求人所制造的护坡砖形状与涉案外观设计专利产品所保护的图片内容相同，根据外观设计分类表，两者均属专利申请用外观设计分类表的第25-01建筑材料小类，均为护坡用，两者属于相同种类产品，被请求人制造该产品的行为侵犯了涉案外观设计专利权，并作出处理决定为：责令被请求人陕西省三和建设工程有限公司立即停止以生产经营为目的，制造涉案外观设计专利权的侵权行为，驳回请求人陕西万福景观科技有效公司的其他请求。

该决定书后附现场取证照片。

原告提供兴平市白马河张耳桥至入渭口段防洪治理工程（施工标项）的《中标通知书》，载明中标单位为被告，时间为2018年1月8日，中标价为7706076元。

被告与兴平市白马河防洪治理工程建设管理处于2018年3月16日签订了《合同协议书》，约定由被告施工上述工程，合同价同中标价。

被告提供上述工程的施工招标文件和《联锁式护坡大样图》图纸，并认为根据该招标文件，施工设计图纸由发包人提供，对于生态护坡超强连锁块大样图有精确的外形和尺寸标注，被告只是按图施工；

招标文件中的专利部分明确约定了因为按照发包人设计或技术标注和要求引起的知识产权纠纷承包方不负责任。

《合同协议书》的1.11.1中约定：承包人在使用任何材料、承包人设备、工程设备或采用施工工艺时，因侵犯专利权或其他知识产权所引起的责任，由承包人承担，但由于遵照发包人提供的设计或技术标准和要求引起的除外。

原告认为按照每平米100元的单价计算，被告共施工13209平米，被告存在合理利润率40%，再按照60%的比例计算，同时参照已生效的类似判决，1000平米判决赔偿30000元，故主张300000元。

原告提供自兴平市水利局调查取得的《工程单价计算表》、《分组工程量清单报价表》，证明被诉侵权产品的售价为96.57元每平米，被告获利约为344800元。

在定额名称为“连锁式护坡”《工程单价计算表》中，定额单位为100平米，包含的费用为基本人工费、材料费、机械费、其他费用、利润（521.05元）、价差、税金等，单价总计为9657.09元。

在《分组工程量清单报价表》中，“临河侧连锁式护坡”的工程数量为13209平米，单价为96.57元，合价为1275593元。

被告认为《分组工程量清单报价表》中的工程量系前期估算，并非实际完成的工程量，并认为实际利润率未达到报价表中的利润率。

原告还主张应当按照制造护坡砖的成本与被告的售价计算被告所得利润，并提供了护坡砖成本的计算方法。

原告提供了该公司与第三方的结算表，证明护坡砖的生产成本为每块3.2元。

被告认为上述证据不能客观反应其所得利润，并认为其实际所得利润低于预估利润。

本院认为，双方的争议焦点为：1、被告是否实施了侵犯原告专利权的行为，2.如被告实施了上述侵权行为，应如何承担侵权责任。

原告拥有“联锁式生态护坡砖”的外观设计专利，该专利现处于合法有效状态。

根据原告提供的陕咸知法处字[2019]1号专利侵权纠纷案件处理决定书，该决定书中对于被告制造的被诉侵权产品与原告的外观设计专利进行对比，认为被告所制造的护坡砖形状与涉案外观设计专利产品所保护的图片内容相同，根据外观设计分类表，两者均属专利申请用外观设计分类表的第25-01建筑材料小类，均为护坡用，两者属于相同种类产品，被告制造该产品的行为侵犯了涉案外观设计专利权。

该决定书后附的现场取证照片能够表明取证过程的真实性，根据后附照片，与原告外观设计图片相比是相同的，被告亦认可其在施工中使用的护坡砖与原告专利相似，故应认定被控侵权产品落入原告外观设计专利权的保护范围。

被告辩称其是按照发包方的设计图纸进行制造，并非生产经营行为，不应承担侵权责任。

因提供设计图纸的发包方本身并不实施专利产品的制造行为，被告如需使用涉案外观设计的护坡砖，可以从专利权人或经其许可的主体处购买专利产品，或者依法获得专利权人的许可进行制造。

被告未经原告许可，制造落入本案专利权保护范围的被诉侵权产品，构成对原告专利权的侵害，依法应当承担侵权责任。

关于民事责任的承担一节，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定：“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）修理、重作、更换；

（七）继续履行；

（八）赔偿损失；

（九）支付违约金；

（十）消除影响、恢复名誉；

（十一）赔礼道歉。

法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。

本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。

本案中，被告未经原告许可，生产与原告外观设计专利相同的产品，侵犯了原告外观设计专利权，应承担停止侵权的责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告未提供证据证明其因被告侵权而受到的实际损失。

原告主张根据被告所得利益确定赔偿数额，其提供了被告向发包方提供的《工程单价计算表》、《分组工程量清单报价表》，被告虽不认可应当按照上述证据计算利润，但其未提出相反证据予以反驳；

加之上述证据系原告从兴平市水利局调查取得，计算表和报价表上明确清楚地记载着利润、单价、面积，故本院依法采信该组证据。

根据《工程单价计算表》，“连锁式护坡”每100平米的利润为521.05元，根据《分组工程量清单报价表》，工程量为13209平米，故利润共计68825.5元。

原告认为应当按照护坡砖的制造成本来计算被告的利润，因原告未提供充分证据证明护坡砖的成本，且考虑到被告实际制造护坡砖时的原料、市场、人工等诸多因素均难确定，不能真实明确地反应被告的成本，故本院对该项意见不予采纳。

被告共得利润68825.5元，应以该款金额为标准向原告进行赔偿。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，判决如下：一、被告陕西省三和建设工程有限公司立即停止侵害原告陕西万福景观科技有限公司专利号为201430187159.x的外观设计专利权的行为；

二、被告陕西省三和建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西万福景观科技有限公司赔偿经济损失68825.5元；

三、驳回原告陕西万福景观科技有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5800元，由原告负担4350元，被告负担1450元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。