四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川知民终542号 上诉人（一审原告）:云南白药集团健康产品有限公司，住所地云南省昆明经济技术开发区经邮路6号。

法定代表人：秦皖民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李素娴，广东银沐律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：刘欣，女，1980年11月26日出生，汉族，住四川省井研县，现于成都市女子监狱服刑。

被上诉人（一审被告）：谢中华，男，1964年2月24日出生，汉族，住四川省金堂县。

上诉人云南白药集团健康产品有限公司（以下简称云南白药公司）因与被上诉人刘欣、谢中华侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初1976号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月20日受理后，依法组成合议庭，于2019年10月日对本案进行了审理。

上诉人云南白药公司的委托诉讼代理人、被上诉人谢中华到庭参加了诉讼。

被上诉人刘欣因在监狱服刑未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

云南白药公司上诉请求：1.判令被上诉人谢中华立即停止侵犯第3635192号注册商标专用权的商品的行为;2.判令两被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币8万元(含原告为调查、制止侵权行为所支付的合理开支);3.判令两被上诉人就其侵权行为在《中国消费者报》、《中国工商报》《中国知识产权报》上刊登向上诉人赔礼道歉的声明,消除侵权影响;4.一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。

事实和理由：一、两被上诉人实际销售了假冒“云南白药”牙膏产品。

一审法院认为除了被查获的275箱被控侵权产品之外,两被上诉人未销售过其他侵权的“云南白药”牙膏,未获利,属于认定事实不清。

二、谢中华直接参与共同销售侵权行为。

一审法院认定谢中华仅帮助刘欣运输,未直接实施销售侵权行为,属于认定事实不清。

谢中华参与独自提货、送货及保管钥匙等工作,作为销售侵权行为中不可缺少的部分,谢中华直接参与了共同销售侵权行为,与刘欣构成共同侵权,应承担连带责任。

三、公安机关根据举报线索,在案发前已掌握两被上诉人的仓库地点。

一审法院认定刘欣在民警询问中主动告知仓库地点,属于认定事实错误。

四、刑事判决书未认定两被上诉人的销售金额,而认定两被上诉人构成犯罪未遂。

一审法院据此认定除了被查获的275箱被控侵权产品之外,两被上诉人未销售过其他侵权的“云南白药”牙膏,未获利。

一审法院错误适用证据证明标准,导致认定事实错误。

五、上诉人请求一审法院依据《商标法》第63条第三款的相关规定酌情确定两被上诉人的赔偿金额。

一审法院却以《商标法》第63条第一款的相关规定驳回上诉人要求两被上诉人赔偿经济损失的诉请,完全违背《商标法》的立法精神,属于适用法律错误。

两被上诉人应承担赔偿责任,一审法院驳回上诉人要求两被上诉人赔偿经济损失的诉请,完全违背了《商标法》的立法精神。

六、一审法院以被上诉人刘欣、被上诉人谢中华已经接受刑事制裁,上诉人再提起本案诉讼主张合理开支缺乏合理性为由,驳回上诉人主张合理开支的诉请,属于适用法律错误。

两被上诉人销售假冒“云南白药”牙膏产品的行为,既侵害了上诉人注册商标专用权,又扰乱了市场的正常经营秩序。

对于侵害商标权的行为,即使追究了侵权人的刑事责任,也不能免除侵权人的民事责任,一审法院以刑事制裁代替民事赔偿,属于适用法律错误。

七、一审法院以侵害商标权不涉及人身权损害,不适用赔礼道歉;被控侵权产品已被查获,未实际流入市场,上诉人的商誉或品牌价值未遭受损失为由,驳回上诉人主张赔礼道歉、消除影响的诉请,属于适用法律错误。

商标权是具财产权和人格权于一体的特殊权利。

原告的“云南白药”注册商标在全国范围行业内已形成较高的知名度和影响力;两被上诉人均被成都金牛区人民法院判销售假冒注册商标的商品罪,其侵权行为性质恶劣,必然给上诉人商誉造成损害。

依据《民法通则》第118条规定,两被上诉人应向上诉人公开赔礼道歉,消除影响。

综上所述,一审法院认定事实不清、适用法律错误,应当依法予以改判。

谢中华辩称，没有与刘欣共同销售，不应承担侵权责任。

云南白药公司向一审法院起诉请求：1.刘欣、谢中华立即停止销售假冒云南白药牙膏的行为；

2.刘欣、谢中华连带赔偿云南白药健康产品公司经济损失及合理开支10万元；

3.刘欣、谢中华在《中国消费者报》、《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登声明，就其侵权行为向云南白药健康产品公司赔礼道歉、消除影响。

一审法院经审理查明：云南白药集团于2005年9月28日注册取得第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”商标，核定使用商品为第3类，包括牙膏，该商标注册有效期已续展至2025年9月27日。

云南白药公司经云南白药集团授权，有权使用涉案注册商标，且有权以自己的名义提起本案诉讼。

2016年12月起，刘欣租赁位于成都市金牛区的三处房屋作为仓库，存放购买来用于销售的日化用品，其中包括牙膏。

谢中华明知所搬运物品系假冒商品，仍帮助刘欣运输。

2017年3月16日，民警在刘欣租用的一处房屋外挡获已取货完毕正准备运输的谢中华；

刘欣在民警询问中主动告知了仓库地点。

民警在刘欣租用的三处仓库中共查获牙膏275箱，该牙膏包装盒上印有与涉案注册商标相同的“云南白药YUNNANBAIYAO”字样。

成都市金牛区人民法院于2018年1月16日作出（2018）川0106刑初2号刑事判决，判决刘欣犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金25万元；

谢中华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1万元；

扣押在案的假冒注册商标的商品、运输作案工具黑色摩托车一辆予以没收。

该刑事判决已生效。

上述事实有商标注册证、商标续展注册证明、授权委托书、赃物指认照片、涉案物品照片、云南白药集团出具的鉴定书、成都市金牛区人民法院（2018）川0106刑初2号刑事判决及各方当事人的庭审陈述在案佐证。

一审法院认为：云南白药集团注册取得第3635192号“云南白药YUNNANBAIYAO”商标，该商标处于有效期内，则云南白药集团就该注册商标在核定使用商品牙膏上享有的专用权应受法律保护。

云南白药公司作为涉案注册商标的普通被许可使用人，经云南白药集团授权，有权以自己名义提起诉讼，具有本案中的原告诉讼主体资格。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件、帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，刘欣未经云南白药集团许可，销售使用了与涉案注册商标相同标识的牙膏，构成对云南白药集团注册商标专用权的侵害。

谢中华明知上述牙膏系假冒商品，仍帮助刘欣运输货物，属于帮助刘欣实施侵犯商标专用权的行为，亦构成对涉案注册商标专用权的侵害。

谢中华关于其仅负责搬运、不清楚所搬运货物是否涉嫌侵权的抗辩主张与已生效的成都市金牛区人民法院（2018）川0106刑初2号刑事判决所认定的事实不符，且其在本案诉讼过程中并未举出相反证据予以推翻，故本院对谢中华的这一抗辩主张不予支持。

云南白药公司主张谢中华明知属假冒商品、仍与刘欣共谋销售被控侵权牙膏，却未能就该主张举出任何证据材料；

其所引用的生效刑事判决亦仅查明谢中华乃对刘欣的销售行为提供帮助，而非认定谢中华直接实施了销售行为，故一审法院认为云南白药公司关于谢中华销售了被控侵权牙膏的主张缺乏事实依据，不予支持。

责任承担方面。

关于停止侵权的主张，本院认为鉴于刘欣目前仍处于刑罚执行期间，客观上不具有继续销售被控侵权牙膏的条件，谢中华也就不再具有继续帮助侵权的可能，则本案中的被控侵权行为已处于停止状态，无需再行判决刘欣、谢中华停止销售和帮助销售被控侵权牙膏的行为，故对云南白药公司的这一主张不予支持。

关于刊登声明赔礼道歉、消除影响的主张。

本案中刘欣、谢中华销售和帮助销售被控侵权牙膏的行为属于对注册商标专用权的侵害，不涉及人身权范畴，因此本案中不应适用赔礼道歉这一针对人身权损害的救济方式。

此外，云南白药公司亦未陈述并举证证明在被控侵权牙膏已被查获、并未实际进入流通市场的情况下，公司商誉或品牌价值遭受了怎样的损害，故本院对该公司要求刘欣、谢中华刊登声明以赔礼道歉、消除影响的主张不予支持。

关于损失赔偿。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，首先，275箱被控侵权牙膏已被公安机关全数查获而未流入市场，则刘欣、谢中华并未因销售或帮助销售该275箱被控侵权牙膏而有所获利。

其次，云南白药公司也未陈述并举证证明除上述被查获的被控侵权牙膏外，刘欣还销售过未经许可使用有“云南白药YUNNANBAIYAO”标识的牙膏，即云南白药公司未能举证证明在275箱被查获的牙膏外，刘欣、谢中华还另行实施了侵害涉案注册商标的行为。

再次，云南白药公司并未举证和陈述涉案注册商标的许可使用收费情况。

最后，云南白药公司仅概括陈述其遭受了经济损失，却未能举证说明所主张经济损失的类型、产生原因以及具体数额。

故一审法院认为云南白药公司未能举证证明刘欣、谢中华的侵权行为使其遭致10万元经济损失，对其要求刘欣、谢中华连带赔偿其10万元经济损失的主张不予支持，对刘欣、谢中华的相反主张予以支持。

关于合理开支的承担。

云南白药公司未证明其开支情况，但其聘请律师并异地参加庭审足以表明开支确实存在。

然而，就刑事判决作出后再提起本案诉讼的必要性而言，云南白药健康产品公司为本案支出的费用缺乏合理性。

毕竟刘欣、谢中华已经接受刑事制裁，本次侵权行为也不可能延续；

更为重要的是生效刑事判决认定事实已经说明侵权商品在进入市场前已被挡获，故并未产生获利，也未造成损失，起诉填平已无基础。

故云南白药公司为本案支出的款项不属于为制止涉案侵权行为、挽回损失的必要的、合理的费用，一审法院不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下驳回云南白药集团健康产品有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费2300元，由云南白药公司负担。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。

二审对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点主要涉及：1.刘欣、谢中华是否实施了销售被控侵权产品的行为并构成侵权。

2.刘欣、谢中华是否应该承担侵权民事责任。

一、刘欣、谢中华是否实施了销售被控侵权产品的行为并构成侵权 云南白药公司上诉主张，刘欣、谢中华实际销售了被控侵权的云南白药牙膏，一审法院认定事实不清。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件、帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，刘欣未经云南白药集团许可，销售使用了与涉案注册商标相同标识的牙膏，构成对云南白药集团注册商标专用权的侵害。

谢中华明知上述牙膏系假冒商品，仍帮助刘欣运输货物，属于帮助刘欣实施侵犯商标专用权的行为，亦构成对涉案注册商标专用权的侵害。

一审法院对此认定事实清楚。

云南白药公司主张谢中华明知属假冒商品、仍与刘欣共谋销售被控侵权牙膏，却未能就该主张举出任何证据材料；

其上诉中所引用的生效刑事判决亦仅查明谢中华仅对刘欣的销售行为提供帮助，而非认定谢中华直接实施了销售行为，云南白药公司关于谢中华销售了被控侵权牙膏的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

一、刘欣、谢中华是否应该承担侵权民事责任。

云南白药公司上诉主张，刘欣、谢中华应承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的民事责任。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标权的，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

关于停止侵权的主张，由于刘欣目前仍处于刑罚执行期间，客观上不具有继续销售被控侵权牙膏的条件，谢中华继续帮助侵权的可能性也不存在，本案中的被控侵权行为实际已处于停止状态，已无必要再行判决刘欣、谢中华停止销售和帮助销售被控侵权牙膏的行为，故对云南白药公司的这一上诉主张不予支持。

关于刊登声明赔礼道歉、消除影响的主张。

本案中刘欣、谢中华销售和帮助销售被控侵权牙膏的行为属于对注册商标专用权的侵害，不涉及人身权范畴，云南白药公司亦未举证因被上诉人的侵权行为公司商誉品牌价值遭受了损害，因此本案中不应适用赔礼道歉这一针对人身权损害的救济方式。

故本院对云南白药公司公司要求刘欣、谢中华刊登声明以赔礼道歉、消除影响的主张不予支持。

关于损失赔偿问题。

云南白药公司主张应依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定酌定赔偿。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

本案中，涉案被控侵权的275箱牙膏已被公安机关全数查获而未流入市场，云南白药公司也未举证证明除被查获的上述被控侵权牙膏外，刘欣、谢中华还另行实施了侵害涉案注册商标的行为。

云南白药公司亦未举证和陈述涉案注册商标的许可使用收费情况。

虽然云南白药公司称其遭受了经济损失，却未能举证说明所主张经济损失的类型、产生原因以及具体数额。

故一审法院认为云南白药公司未能举证证明刘欣、谢中华的侵权行为使其遭致10万元经济损失，对其要求刘欣、谢中华连带赔偿其10万元经济损失的主张不予支持并无不当。

关于合理开支的承担。

云南白药公司上诉称一审法院未支持其维权合理开支属于适用法律错误。

本院认为，尽管云南白药公司并未就其合理维权开支情况提供相关证据，但云南白药公司为本案维权聘请律师异地参加庭审足以表明开支确实存在。

本案中，刘欣、谢中华的侵权行为因构成犯罪已受到刑事制裁，本次侵权行为也不可能延续；

生效刑事判决认定事实已经说明侵权商品在进入市场前已被挡获，故并未产生获利，也未造成损失，起诉填平已无基础，云南白药公司在刑事判决作出后再提起本案民事诉讼已无必要性，因此，一审法院认为云南白药公司为本案支出的款项不属于为制止涉案侵权行为、挽回损失的必要的、合理的费用，不予支持并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，拟判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1880元，由云南白药集团健康产品有限公司负担。

本判决为终审判决。