江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终650号上诉人（原审原告）：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路3318号。

法定代表人：黄明端，该公司董事长。

委托诉讼代理人：魏圣洁、徐西江，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮安经济技术开发区金吉超市,住所地江苏省淮安经济技术开发区承德南路88号。

经营者：殷祥，男，1972年10月29日出生，住江苏省南京市雨花台区。

上诉人康成投资（中国）有限公司（以下简称康成公司）因与被上诉人淮安经济技术开发区金吉超市（以下简称金吉超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08民初237号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

康成公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.本案诉讼费用由金吉超市负担。

事实和理由：1.现有证据表明，超市服务即属于《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）中的“推销（替他人）”服务，而金吉超市援引抗辩的第14777634号“杭润大润发”商标的核定使用服务并不包括“推销（替他人）”。

2.根据相关司法解释的规定，即便“杭润大润发”商标业已核准注册，但因金吉超市在超市服务中对“杭润大润发”字样的使用已超出了该商标的核定服务范围，故由此所引发的商标侵权诉讼仍应当由人民法院受理，而非系将纠纷交由行政机关处理。

3.金吉超市明知“大润发”商标的知名度，却在相同服务中不正当使用与之相近似的“杭润大润发”标识，已构成商标侵权。

金吉超市辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

康成公司向一审法院起诉请求：1.判令金吉超市停止侵犯其注册商标专用权的行为；

2.判令金吉超市根据法定赔偿，赔偿其经济损失及合理支出20万元；

3.判令金吉超市承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年12月28日，案外人上海大润发有限公司获准注册了第5091186号“大润发”注册商标，核定使用商品类别为第35类。

包括货物展出、商业橱窗布置、广告宣传版本的出版、广告空间出租、商业咨询管理、商业调查、进出口代理、推销（替他人）、组织商业或广告展览、自动售货机出租。

大润发控股有限公司于2011年4月13日经核准受让了该商标，康成公司于2013年11月27日经核准受让了该商标。

国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年1月18日在商评字【2016】第0000004124号无效宣告请求裁定书中认定第5091186号“大润发”商标，于2013年1月28日之前已经为驰名商标。

江苏省高级人民法院于2017年1月25日在（2015）苏知民终字第00303号民事判决书中认定“大润发”注册商标为驰名商标。

上海市工商局于2015年1月认定第5091186号“大润发”商标为上海市著名商标，期限为2015年1月1日至2017年12月31日。

康成公司在淮安市行政区域内××各市辖区及各县县城均开设了“大润发超市”。

国家商标局颁发第14777634号“杭润大润发”商标注册证，注册人为杭州小尔科技有限公司，注册有效期为2015年7月7日至2025年7月6日，核定使用商品/服务项目为第35类：广告代理、商业评估、进出口代理、市场营销、人事咨询管理、商业企业迁移、计算机数据库信息系统化、绘制账单、账目报表、寻找赞助、药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务（截止）。

2017年2月17日，杭州中平小尔知识产权咨询有限公司（曾用名杭州小尔科技有限公司）与淮安海胜仓储设备有限公司订立商标转让协议，约定永久转让上述商标。

为避免商标转让登记不能及时完成，杭州中平小尔知识产权咨询有限公司又同时出具商标使用授权书，授权淮安海胜仓储设备有限公司（联系人殷祥）在该商标指定范围内在中华人民共和国区域行业内无限期独家使用该商标。

淮安海胜仓储设备有限公司于2017年5月8日出具“商标使用授权书”，授权金吉超市在淮安经济技术开发区承德南路88号的经营场所在2017年5月8日至2022年5月7日期间使用“杭润大润发”商标。

金吉超市在外部招牌标识上、内部设置、购物袋、购物小票等处，均显示了“杭润大润发”，未发现有独立使用“大润发”的情形。

康成公司为对本案证据予以保全，向上海市徐汇公证处申请公证，向该处支付公证费800元。

一审法院认为：商标注册人享有商标专用权，受法律保护。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款即规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。

本案中，金吉超市在经营活动中，始终使用“杭润大润发”商标，且“杭润大润发”系经依法核准的注册商标。

金吉超市经商标权人许可，有权在生产经营活动中使用该商标。

使用该商标是否超出了核准的经营范围，应由政府行政主管部门作出认定，该事项不属于人民法院民事诉讼审查的范围，故对此不予认定。

即使超出了核准的经营范围使用该商标，受到侵害的也仅是国家的商标管理秩序，应由有关行政机关依法查处，侵害的并非康成公司的商标专用权，康成公司据此提出的请求，没有法律依据，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回康成投资（中国）有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由康成投资（中国）有限公司负担。

二审中，双方当事人均未提供新证据。

一审法院认定事实正确，本院予以确认。

本院另查明：现行《区分表》中，3503类为“替他人推销”。

其中具体还包括“替他人推销350071”及“市场营销350106”等。

涉案第5091186号“大润发”商标的注册申请时间为2005年12月29日。

康成公司称：申请人系依据申请时的《区分表》（第八版）而提出了在35类“推销（替他人）”服务上的商标注册申请，后因《区分表》进行了多次修改，故原申请的“推销（替他人）”对应现行《区分表》应为3503类中的“替他人推销350071”；

无论是原先的“推销（替他人）”，还是后来的“替他人推销350071”，均涵盖了超市服务。

金吉超市称：康成公司主张“推销（替他人）”涵盖超市服务，无任何法律依据；

据其了解，“杭润大润发”商标核定使用服务范围中的“市场营销”即包括超市服务；

“替他人推销”属于“市场营销”项下的内容，“杭润大润发”商标核定使用服务中的“市场营销”涵盖了“替他人推销”。

本院认为，综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.金吉超市在超市服务上使用“杭润大润发”是否侵害“大润发”注册商标专用权；

2.如构成侵权，则相应的民事责任应如何确定。

一、金吉超市在超市服务上使用“杭润大润发”侵害了“大润发”注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四条第二款、第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，权利人以他人超出核定服务范围使用的注册商标与其在先的注册商标近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理；

未经商标注册人的许可，在相同服务上使用与注册商标相近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。

首先，康成公司主张，“大润发”商标在先注册且核定服务范围涵盖超市服务，而金吉超市被许可使用的“杭润大润发”商标注册在后且核定服务范围并不包括超市服务，故金吉超市在超市服务中使用“杭润大润发”侵害了“大润发”注册商标专用权。

而金吉超市认为，“大润发”商标核定服务范围涵盖超市服务的说法并无明确法律依据，“杭润大润发”商标的核定服务类别“市场营销”即包括超市服务；

因“替他人推销”属于“市场营销”项下的内容，故“杭润大润发”商标核定使用服务范畴中的“市场营销”涵盖了“替他人推销”。

就此，本院分析评判如下：其一，因3503类的类名称“替他人推销”本身不属于可以直接申请核定使用的服务，且申请人只能选择3503类项下的具体服务类别，故金吉超市提及的“替他人推销”及“市场营销”，应当是指现行《区分表》中3503类“替他人推销”项下可供申请核定使用的具体服务类别“替他人推销350071”与“市场营销350106”。

由此明显可见，“替他人推销”与“市场营销”系3503类项下并列的相近服务类别，并不存在所谓的包含与被包含关系。

因此，金吉超市关于“替他人推销”属于“市场营销”项下的内容，故“杭润大润发”商标核定使用服务范畴中的“市场营销”涵盖“替他人推销”的说法，本院不予采信。

其二，虽然在“大润发”商标申请时的《区分表》（第八版）中，明确对第35类商标注释有“本类……尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容，但事实上诸多商品零售企业一直在第35类“推销（替他人）”类别上注册商标并实际使用于超市服务。

2007年1月1日起施行的《区分表》（第九版）删去了上述“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容。

至此，商品零售企业在第35类“推销（替他人）”（也即“替他人推销”）服务上注册商标并使用于超市服务，已无任何障碍。

此外，司法实践中，包括本院在内的诸多法院自2005年起，即在多个生效判决中认定第35类“推销（替他人）”（也即“替他人推销”）服务与超市服务属同类服务。

因此，康成公司关于第35类“推销（替他人）”（也即“替他人推销”）服务涵盖超市服务的主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。

其三，如上所述，因“替他人推销”与“市场营销”间不存在所谓的包含与被包含关系，且“替他人推销”服务与超市服务属同类服务，故金吉超市关于“市场营销”包括超市服务的主张，明显源自其单方认识，本院不予采纳。

综上，可以认定金吉超市在超市服务上使用“杭润大润发”，超出了该商标核定服务范围。

由此引发的民事诉讼，应由人民法院受理并予以裁决。

一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

其次，鉴于涉案“大润发”商标在超市服务上的知名度，对于一般消费者而言，当其在相同超市服务上看到“杭润大润发”标识时，引发其消费注意力的明显当属“大润发”字样，并由此容易产生对超市服务提供者身份关系的联想或误认。

因此，金吉超市在超市服务中使用“杭润大润发”标识的行为，属于在相同服务上使用近似商标，容易导致相关消费者产生混淆的情形，侵害了“大润发”注册商标专用权。

二、关于民事责任的确定首先，鉴于金吉超市在超市服务中使用“杭润大润发”标识的行为，已侵害了“大润发”注册商标专用权，故康成公司关于金吉超市对此应当承担停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。

其次，因康成公司不能证明其因涉案侵权行为所造成的损失，以及金吉超市因涉案侵权行为的获利，且请求由人民法院适用法定赔偿方式确定损失赔偿额，故综合考虑“大润发”注册商标的知名度，涉案侵权行为的性质、情节及时间，以及康成公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，本院酌情确定金吉超市应赔偿康成公司含维权合理费用在内的损失共计10万元。

综上所述，康成公司的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四条第二款、第五十七条第（二）项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江苏省淮安市中级人民法院(2018)苏08民初237号民事判决；

二、淮安经济技术开发区金吉超市自本判决生效之日起立即停止在超市服务中使用“杭润大润发”标识；

三、淮安经济技术开发区金吉超市自本判决生效之日起十日内赔偿康成投资（中国）有限公司含维权合理费用在内的损失10万元；

四、驳回康成投资（中国）有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各人民币4300元，由淮安经济技术开发区金吉超市负担。

本判决为终审判决。