浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4965号 上诉人（原审被告）：温州经济技术开发区天河雅美电器厂，经营场所浙江省温州经济技术开发区天河街道建丰村建商巷1弄2号。

经营者：肖亮波，男，1982年10月19日出生，汉族，住江西省萍乡市上栗县。

委托诉讼代理人：易韬，江西赣天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：西蒙电气（中国）有限公司，住所地江苏省海安开发区西蒙路1号。

法定代表人：朱建国，董事长。

委托诉讼代理人：方东，浙江杭知桥律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴、段荣雪，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人温州经济技术开发区天河雅美电器厂（以下简称雅美电器厂）因与被上诉人西蒙电气（中国）有限公司（以下简称西蒙电气公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2018）浙0108民初6241号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年9月23日组织双方进行了调查，上诉人雅美电器厂的委托诉讼代理人易韬、被上诉人西蒙电气公司的委托诉讼代理人方东、阿里巴巴公司的委托诉讼代理人段荣雪到庭参加调查，本案现已审理终结。

雅美电器厂上诉请求：1、撤销(2018)浙0108民初6241号民事判决；

2、驳回西蒙电气公司的诉讼请求；

3、一审、二审诉讼费用由西蒙电气公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实不准确。

1.雅美电器厂所有产品是从其他生产商处合法购得，雅美电器厂也与案外人签订了《商标许可使用协议》，雅美电器厂不应该承担侵犯西蒙电气公司“simon”注册商标的侵权责任。

2.雅美电器厂仅是销售商，而并非生产商，其本身不负责具体的生产产品。

3.雅美电器厂在网络平台的宣传行为和销售行为不应定性为不正当竟争行为。

雅美电器厂虽然在网站上运用“西蒙电气”字样，但“西蒙电气”字样不能等同于西蒙电气公司的名称。

二、一审法院认定雅美电器厂承担的赔偿金额过高 1.雅美电器厂通过协议获得了“semon”商标使用权，雅美电器厂本身不具有故意侵害被上诉人“simon”注册商标的故意。

2.西蒙电气公司未及时通知或联系雅美电器厂，其自身对损害扩大也有责任。

3.雅美电器厂主动下架涉嫌侵害“simon”商标的商品，关闭相关的网站，主观上没有过错。

西蒙电气公司辩称：一、一审判决关于雅美电器厂为侵权产品制造商的事实认定准确。

雅美电器厂为被控侵权产品的贴牌方，委托其他厂商生产应当视为生产厂商。

雅美电器厂的1688店铺的经营模式为生产厂家，雅美电器厂营业范围包括电气元件的制造加工，应认定为生产厂商。

二、一审判赔额相对合理。

雅美电器厂系制造商，网店内侵权产品的链接有304款，累计的销售额160多万元，且涉案商标知名度极高，同时雅美电器厂存在着商标侵权及不正当竞争两种侵权行为，侵权恶意明显，因此一审的判赔额度相对合理，请求驳回雅美电器厂的上诉请求。

阿里巴巴公司辩称，对一审判决无异议，请求驳回雅美电器厂的上诉请求。

西蒙电气公司向一审法院起诉请求判令：1.雅美电器厂停止侵害西蒙电气公司商标权及不正当竞争的行为，赔偿西蒙电气公司经济损失60万元、维权合理费用5万元；

2.阿里巴巴公司删除案涉侵权链接。

一审法院认定事实：2012年12月13日，商标局作出商标注册证明，载明：SIMON,S.A.在9类商品上使用的SIMON商标，已在我局注册。

注册号为G973048。

有效期限自2007年9月14日至2017年9月14日。

核定使用商品为：电开关；

电插座；

插座、分线和录制盒；

插座盖等等。

后经核准续展有效期至2027年9月14日。

2012年12月20日，西蒙电气公司（B方）与SIMON,S.A.（A方)签订《许可合同》，约定：A方授权B方使用其注册商标simon，注册号G973048，商品/服务项目：全部注册商品/服务项目。

类别：6，9……许可为独占许可，使用期限为2012年12月20日起至2017年9月14日止。

2017年7月12日，西蒙电气公司与SIMON,S.A.再次签订《许可合同》，将上述商标授权使用期限延长至2027年9月14日止。

“simon”商标进行过诸多品牌推广，具有一定品牌知名度，多家网站皆对该品牌有过报道。

同时品牌也获得过诸多荣誉：西蒙电气公司“simon电气”在2010中国照明电气品牌竞争力指数评比中荣获2010中国照明电气最具竞争力品牌，在中国建筑电气行业发展论坛中荣获中国电工十大驰名品牌；

西蒙电气公司“simon”品牌获智能建筑电气行业2013年度、2015年度优秀品牌；

西蒙电气公司西蒙电气品牌荣获新浪家居2014年度最具影响力品牌；

Simon牌开关插座曾两次被南通市名牌战略推进委员会认定为南通名牌产品，被中国电器工业协会电器附件及家用控制器分会认定为2017年全国电器附件行业知名品牌等等。

2018年9月27日，西蒙电气公司委托代理人方东向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全。

同日，两名公证人员与方东来到位于杭州市，显示有“UCC国际洗衣”的快递代收点，方东提取了单号为9893512439598的邮政包裹一件，上述包裹由公证员全某管并带回公证处后进行拆封、检验、封装。

同日，方东在公证处办公室的办公计算机上登陆“www.1688.com”网站。

点击“我的阿里”,查看订单号为221113230146221005的订单信息，显示供应商为雅美电器厂，购买的货品均为开关、插座总共21款，已付款277.32元。

查看物流信息，显示物流公司为邮政国内小包，运单号码为9893512439598，物流跟踪显示已签收。

点击名称为“开关插座118型号白色插座面板三位多功能九孔电源插座”链接，显示价格9.20-11.50元，30天内2件成交，3条评价，已售674个。

点击名称为“清仓开关插座生产厂家直销不锈钢银拉丝插座面板五孔插座批发”链接，显示价格2.90-5.00元，30天内1个成交，193条评价，已售13015个。

点击名称为“家装墙壁开关香槟金插座面板闭路电视+网络电脑连体插座”链接，显示价格9.00-10.00元，30天内1个成交，2条评价，已售785个。

点击名称为“F21开关插座厂家代工混批二三级万能五孔电源墙壁插座OEM”链接，显示价格4.80-6.00元，30天内101个成交，8条评价，已售2417个。

点击名称为“开关插座香槟金拉丝面板五孔电源插座厂家定做批发插座usb排插”链接，显示价格3.60-16.80元，30天内148个成交，7条评价，已售4170个。

点击名称为“118型香槟金一位双控带多功能六孔电源插座V6系列”链接，显示价格14.80-16.40元，30天内401个成交，0条评价，已售406个。

点击名称为“特价白色86型墙壁开发面板有限闭路电视插座”链接，显示价格5.20-6.50元，已售11237个。

点击名称为“开关插座86型雅白开关面板单开双控工厂批发生产防水大功率”链接，显示价格3.60-4.00元，30天内1个成交，2条评价，已售972个。

点击名称为“86墙壁开关插座面板二三五孔电源插座工程款工厂批发智能防水”链接，显示价格0.20-10.00元，30天内7个成交，197条评价，已售42749个。

点击名称为“开关插座面板厂家直销四位单控开关浴霸开关”链接，显示价格8.16-9.40元，30天内1个成交，4条评价，已售933个。

点击名称为“酒店宾馆床头柜集成控制面板定制生产OEM贴牌酒店开关插座”链接，显示价格30元，30天内1个成交，1条评价，已售544个。

点击名称为“不锈钢香槟金拉丝-开五孔单控电源插座生产厂家直营招代理”链接，显示价格7.74-8060元，30天内981个成交，0条评价。

点击名称为“墙壁开关插座水晶镜面面板-开多孔开关厂家直营正品”链接，显示价格7.20-8.00，30天内1个成交0条评价，已售1751个。

点击名称为“水晶镜面亚克力开关插座四开单控墙壁开关插座86面板”链接，显示价格12.78-14.20元，30天内1个成交，8条评价，已售930个。

点击名称为“墙壁开关插座86面板-位电话香槟金工厂批发招代理”链接，显示价格5.76-6.40元，30天内1个成交，0条评价，已售1001个。

点击名称为“墙壁开关插座86面板-开五孔单控香槟金工厂批发招代理”链接，显示价格6.84-7.60元，30天内1个成交，6条评价，已售1738个。

点击名称为“墙壁开关插座86面板五孔插座香槟金工厂批发招代理防水”链接，显示价格5.22-5.80元，30天内2个成交，9条评价，已售8159个。

点击名称为“不锈钢拉丝开发插座面板四开双控浴霸开关工厂批发直销”链接，显示价格10.98-12.20元，30天内501个成交，0条评价，已售512个。

点击名称为“墙壁开关插座面板86型香槟金五孔usb插座工厂批发一件代发”链接，显示价格1.00-13.75元，30天内331个成交，187条评价，已售48958个。

点击名称为“墙壁开关插座五孔双usb插座带开关充电工厂批发一件代发”链接，显示价格15.00-22.00元，30天内11个成交，3条评价，已售32091个。

点击名称为“86连体组合开发酒店/宾馆客房床头柜控制集成控制面板”链接，显示价格30元，30天内2个成交，1条评价，已售1402个。

查看案涉店铺，其中店铺域名为“https：//shop1407517554818.1688.com/……”，店铺首页有“semon西蒙电气”字样，店铺共有304款商品，其中多款在售商品标注“SEMON”。

2018年10月12日，浙江省杭州市西湖公证处对上述过程出具了公证书。

庭审中，一审法院对上述公证书所附的公证实物进行拆封，内有开关、插座共22件产品，其中10件插座为纸盒包装，标注“SEMON”斜体字样，侧面显示生产商为“西蒙电气集团（香港）有限公司”；

6件产品用塑料纸包装，标注“SEMON”斜体字样及“西蒙电气集团（香港）有限公司”，另附一本西蒙电气集团（香港）有限公司的宣传册。

一审法院另查明，西蒙电气公司成立于2002年12月18日，经营范围为生产销售电器设备及相关产品等等。

阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者。

雅美电器厂为案涉网店的注册人，成立于2014年7月22日，系个体工商户，经营范围为电器配件及其他非前置许可产品的制造、加工、销售。

西蒙电气公司本次诉讼支出公证费5000元、财产保全担保费350元。

一审法院认为，西蒙电气公司系案涉注册商标的被许可人，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护，且在许可使用期限期间，故西蒙电气公司有权提起本案诉讼。

西蒙电气公司主张侵害商标权的行为包括：雅美电器厂在开关、插座上以及其网店相关网页上使用与G973048注册商标“SIMON”商标近似的“semon”“西蒙电气”及“SEMON”标识。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……本案中，被诉侵权产品与原告上述注册商标核定使用商品种类相同。

案涉网店及案涉商品使用的“semon”及“SEMON”标识与“simon”注册商标进行比较，整体与“simon”注册商标近似，考虑到西蒙电气公司“simon”注册商标的知名度，以相关公众的一般注意力进行隔离比对时，容易混淆两者来源。

“西蒙电气”标识中“电气”系商品类别，故“西蒙”系其主要识别部分，其读音与原告“SIMON”商标相似，结合西蒙电气公司“simon”注册商标的知名度以及其“西蒙”字号同样具备知名度的事实，在把“西蒙电气”突出使用在“开关”类商品上时，以相关公众的一般注意力进行隔离比对时，容易混淆两者来源，故应认定两者为近似商标。

雅美电器厂辩称，其系合法使用“semon”注册商标，其所有产品均有合法来源。

一审法院认为，案涉的第9537834“semon”注册商标核定使用范围并不包括“电开关”，案涉被控侵权商品已超出该商标核定使用范围，故对该抗辩，一审法院不予采信。

雅美电器厂庭审中称案涉商品系委托其他厂商生产，但未提交证据予以证明，而案涉商品上使用的商标“SEMON”及“西蒙电气集团（香港）有限公司”系雅美电器厂提供，故应认定雅美电器厂即生产商。

雅美电器厂生产并销售案涉商品的行为侵犯了西蒙电气公司对G973048号“simon”注册商标享有的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

西蒙电气公司主张不正当竞争行为包括：案涉网店及商品上使用西蒙电气公司知名字号“西蒙”。

《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）……”企业名称作为交易主体标识，能够揭示商品提供者，相关公众可以通过案涉网站及网店中标注的企业字号来区分商品来源。

本案中，西蒙电气公司的企业字号为“西蒙”，经过多年使用，具有较高知名度，雅美电器厂作为西蒙电气公司的同业竞争者，其销售的主要产品与西蒙电气公司经营的产品类似，应主动避让西蒙电气公司的在先权利，却故意将“西蒙”“西蒙电气”“西蒙电气集团（香港）有限公司”在产品宣传、包装以及相关网页中予以使用，意图不正当搭借西蒙电气公司市场竞争优势，极易造成公众误认为其与西蒙电气公司存在特定联系，违背了诚实信用原则，故可以认定雅美电器厂实施了擅自使用西蒙电气公司有一定影响的企业字号的不正当竞争行为。

关于赔偿损失的法律责任，西蒙电气公司因侵权受到的损失与雅美电器厂因侵权获得的利益均难以确定，一审法院根据案涉商标的知名度、行为人侵权行为的性质、主观过错程度以及西蒙电气公司为制止侵权所产生的合理费用等因素予以酌情确定。

雅美电器厂及阿里巴巴公司均当庭陈述被诉侵权商品链接已删除，西蒙电气公司在一审中陈述需核实，后未在合理期限内提出异议，故一审法院对西蒙电气公司要求删除案涉侵权链接诉请不再支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年5月13日判决如下：一、雅美电器厂立即停止生产、销售侵犯西蒙电气公司第G973048号“simon”注册商标专用权的产品，并停止案涉不正当竞争行为；

二、雅美电器厂于判决生效之日起十日内赔偿西蒙电气公司经济损失及维权支出的合理费用共25万元；

三、驳回西蒙电气公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10300元、财产保全费2020元，合计12320元，由西蒙电气公司负担3720元，雅美电器厂负担8600元。

二审中雅美电器厂向本院提交了： 证据1、建丰村村委会证明。

证明雅美电器厂不是生产厂商。

证据2、温州正通注塑有限公司的工商信息，银行汇款记录及发货单。

证明：温州正通注塑有限公司系被控侵权产品的生产商。

经质证，西蒙电气公司对证据1的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据在一审期间已经作出，不是二审新证据，且不能证明雅美电器厂不是生产厂商。

对证据2中温州正通注塑有限公司的工商信息的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为与本案无关，对银行汇款记录和发货单的真实性、关联性不予认可，认为不能与涉案产品进行对应。

阿里巴巴公司对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。

本院经审查认为，证据1系一审期间作出的证据，不属于二审中的新证据，且该证据亦无法证明雅美电器厂是否实施了制造行为，无法达到其证明目的，本院对该证据不予采信。

证据2的银行汇款记录和发货单中的项目无法与本案中的侵权产品及链接对应，且发货单没有温州正通注塑有限公司的盖章，本院对该组证据的证据效力不予认可。

西蒙电气公司、阿里巴巴公司二审中未提交证据。

本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。

综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、雅美电器厂的行为是否构成商标侵权；

二、雅美电器厂的行为是否构成不正当竞争；

三、一审判赔金额是否合理。

关于争议焦点一，雅美电器厂认可其使用的“semon”及“SEMON”标识与西蒙电气公司第G973048号注册商标“SIMON”商标相近似，商品类别相同，但主张其使用的标识系经案外人西蒙电气集团（香港）有限公司授权使用，不构成侵权。

本院认为，本案中雅美电器厂提交的授权书中的“SEMON”商标复印件中包含“电开关”类别，但一审庭审中经双方当事人当庭核实，国家知识产权局商标局官网显示第9537834号“SEMON”的类别不包含“电开关”类别。

雅美电器厂未对上述事实作出合理解释，未能证明其在该类别上获得商标权授权的事实，故雅美电器厂在1688网站上销售带有“semon”及“SEMON”标识的电开关产品的行为构成对西蒙电气公司注册商标专用权的侵犯。

另，雅美电器厂主张其并非涉案产品的制造商，其销售的产品系委托温州正通注塑有限公司生产。

本院认为，雅美电器厂陈述涉案产品上的“SEMON”标识系由其提供，雅美电器厂在二审中未提交证据推翻一审中的陈述，结合雅美电器厂在1688网站上标注的“经营模式：生产加工”、产品上商标信息等事实，应认定雅美电器厂系涉案产品的生产商。

即使涉案商品系雅美电器厂委托第三人生产，委托生产的行为亦构成《中华人民共和国商标法》规定的制造行为。

综上所述，一审法院认定雅美电器厂构成商标侵权，系侵权产品的生产商，并无不当，本院对雅美电器厂关于其不构成商标侵权的上诉主张不予支持。

关于争议焦点二，雅美电器厂主张“西蒙电气”字样不能等同于西蒙电气公司的名称，因此雅美电器厂在网站中使用“西蒙电气”字样不构成不正当竞争。

本院认为，企业名称属于商业标识，能够用于区分不同的市场经营主体。

对于他人有一定影响力的企业名称、字号，市场经营主体应遵循诚实信用原则，注意合理避让，防止消费者发生混淆。

本案中，在案证据可以表明，西蒙电气公司通过长期的使用，使得其企业字号“西蒙电气”具有了较高的知名度，即使“西蒙电气”并非西蒙电气公司的全称，但“西蒙电气”足以起到区分不同市场经营主体的作用，应受到反不正当竞争法保护，雅美电器厂作为同行业竞争者，理应知晓该公司名称的知名度，在商业宣传中应予以合理避让，避免消费者产生混淆。

但是雅美电器厂在电开关产品及1688网站上仍使用“西蒙”、“西蒙电气”等字样用于产品宣传，足以使相关公众对二者之间的市场经营主体产生混淆、误认，一审法院认定其构成不正当竞争符合法律规定，本院对雅美电器厂关于其行为不构成不正当竞争的上诉主张不予支持。

关于争议焦点三，西蒙电气公司未能举证证明其因侵权受到的损失以及雅美电器厂因此获得的利益，一审法院根据案涉商标的知名度、行为人侵权行为的性质、主观过错程度以及西蒙电气公司为制止侵权所产生的合理费用等因素予以酌情确定本案的赔偿数额及合理支出费用共计25万元，并无不当。

雅美电器厂主张判赔金额过高，但未提交相应证据予以证明，本院对其该项上述理由不予支持。

综上所述，雅美电器厂的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5050元，由上诉人温州经济技术开发区天河雅美电器厂负担。

本判决为终审判决。