福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1536号 上诉人（原审被告）：厦门市翔安区鑫眼邦眼镜店，经营地址福建省厦门市翔安区马巷镇巷南路古垵巷64-102号。

经营者：陈阳刚，男，1990年2月14日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。

委托诉讼代理人：陈忠榜，男，1971年9月4日出生，系陈阳刚父亲。

被上诉人（原审原告）:厦门雅瑞光学有限公司,住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，总经理。

委托诉讼代理人：林仕耀，福建旭恒律师事务所律师。

上诉人厦门市翔安区鑫眼邦眼镜店（以下简称鑫眼邦眼镜店）因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司（以下简称雅瑞光学公司）侵害商标权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2019）闽02民初542号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

鑫眼邦眼镜店上诉请求：撤销原审判决发回重审或依法改判。

事实和理由，被上诉人通过公证方式在上诉人处购买“暴龙”太阳镜上诉人并不知情，因当时并没有开购物票据，被上诉人是否在上诉人处购买涉案被诉侵权产品的真实性存疑。

上诉人并不知道“暴龙”这个品牌，上诉人自2018年1月1日开业以来只进过一批太阳镜，是从浙江温州菲比斯眼镜有限公司进货，每幅太阳镜都是以180元明确标价出售，从太阳镜的镜布、盒子、外包装都没有出现“暴龙”标识，说明上诉人没有恶意出售假冒产品。

上诉人的经营规模较小，原审判决3万元的赔偿额过高。

雅瑞光学公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原审判决。

雅瑞光学公司向一审法院起诉请求：1.鑫眼邦眼镜店立即停止销售侵犯“”注册商标专用权的商品；

2.鑫眼邦眼镜店在《海峡导报》上除中缝外的地方刊登声明以消除影响；

3.鑫眼邦眼镜店赔偿雅瑞光学公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计55000元。

一审法院认定事实： 2003年7月28日，厦门全可实业发展有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，获得第3192360号“”注册商标专用权，核定使用商品为第9类，包括防眩光眼镜、眼镜片、眼镜架、眼镜、太阳镜等，注册有效期限自2003年7月28日起至2013年7月27日止。

经续展注册，该商标续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。

2011年5月13日，厦门全可实业发展有限公司将第3192360号注册商标转让给雅瑞光学公司所有。

鑫眼邦眼镜店系个体工商户，于2018年1月注册，位于福建省厦门市翔安区马巷镇巷南路，其经核准的经营范围包括钟表、眼镜零售。

厦门市思明区公证处于2019年3月25日出具的公证书[（2019）厦思证内字第11090号]载明：2019年3月22日，在公证处工作人员的见证下，雅瑞光学公司的委托人陈亚雀来到挂有“眼邦眼镜”招牌的场所；

在公证员及公证处工作人员的监督下，陈亚雀以普通消费者的名义在该店购买眼镜1副，支付180元，取得转账凭证一张。

公证员还对该眼镜店的标识及周边参照物拍照留存，附于公证书中。

所购眼镜由公证员进行密封后交由陈亚雀保管。

庭审过程中，一审法院对公证书中封存的物品当场进行核对，具体情况如下：封条完整，拆封后内有标识“眼邦眼镜”绿色塑料袋一个，塑料袋内装有硬盒一个，硬盒内装有标识“眼邦眼镜”眼镜布一块、眼镜一副，眼镜左脚贴有标识“”的标签，右脚内侧印有“”标识。

鑫眼邦眼镜店辩称，雅瑞光学公司确有在其店内消费，拿了绿色塑料袋，但串通公证人员某换了假货，眼镜盒、眼镜均不是其出售。

经庭审对比,被诉侵权产品的“”标识与雅瑞光学公司“”商标相同。

另查明，雅瑞光学公司就本案委托福建旭恒律师事务所代理诉讼，双方签订的委托代理协议书约定律师代理费5000元。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

《中华人民共和国商标法》第三条第一款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。

本案雅瑞光学公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，依转让取得第3192360号“”注册商标专用权，核定使用商品包括眼镜、太阳镜、眼镜架等，雅瑞光学公司所享有的注册商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。

雅瑞光学公司主张鑫眼邦眼镜店销售假冒“”注册商标眼镜，有其陈述及公证文书佐证，鑫眼邦眼镜店不予认可，但未提供证据予以佐证，依法应由鑫眼邦眼镜店承担举证不能的不利后果，雅瑞光学公司的该项主张，具有事实及法律依据，本院予以支持。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……”。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……”。

鑫眼邦眼镜店的销售行为系侵犯雅瑞光学公司的商标注册权，应当承担商标侵权责任，雅瑞光学公司关于鑫眼邦眼镜店停止侵权行为的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

雅瑞光学公司请求依法定赔偿确定赔偿责任并无不当，根据本案事实，赔偿额度应综合考虑“”商标及其眼镜的知名度，及雅瑞光学公司为制止侵权行为进行证据保全公证、聘请律师代理诉讼等支出的合理费用，讼争眼镜系假冒注册商标的产品及其销售价格为180元，鑫眼邦眼镜店系个体工商户及经营规模等因素酌情予以确定。

故雅瑞光学公司主张由鑫眼邦眼镜店赔偿经济损失的诉讼请求，30000元部分尚属合理，一审法院予以支持，偏高部分本院不予支持。

注册商标专用权主要是财产性权利，雅瑞光学公司未向本院提供充分证据证明讼争侵权行为对其商誉造成损害之事实，故对其第二项诉求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、厦门市翔安区鑫眼邦眼镜店立即停止销售侵犯第3192360号“”注册商标专用权的产品；

二、厦门市翔安区鑫眼邦眼镜店于判决生效之日起十日内赔偿厦门雅瑞光学有限公司经济损失（含合理费用）30000元；

三、驳回厦门雅瑞光学有限公司其他诉讼请求。

被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1175元，由厦门市翔安区鑫眼邦眼镜店负担675元，由厦门雅瑞光学有限公司负担500元。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院经审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为，关于被诉侵权产品是否系上诉人所出售的问题。

被上诉人所提交的公证书系有公证资质的公证机关所作出，公证过程符合公证法及公证程序规则的相关规定，可以作为定案依据。

根据该公证书记载，可以确认涉案被诉侵权太阳镜确系上诉人所出售。

上诉人对该产品是否由其出售提出质疑，但并未提供相反证据可以推翻该公证书。

关于被诉侵权产品是否系假冒被上诉人第3192360号“”注册商标的商品的问题。

上诉人提出由于没有通过第三方的鉴定，无法确认涉案被诉侵权产品为假冒商品。

本院对此认为，被上诉人在原审及本案二审中，均对如何鉴别正伪“暴龙”眼镜进行了详细说明。

根据被上诉人的鉴别方法，涉案被诉侵权产品与正牌“暴龙”太阳镜之间存在明显的四个区别。

对此，上诉人无法作出合理解释，故可以认定被诉侵权产品系假冒商品。

另外，上诉人主张被诉侵权产品系从案外人浙江温州菲比斯眼镜有限公司进货而来，但并没有提供相关合法有效的进货凭证，故其有关合法来源的抗辩亦不符合法律规定。

关于原审确定的赔偿额是否适当的问题。

由于被上诉人因侵权所受损失及上诉人侵权获利均无法查明，原审法院采用法定赔偿的方式，综合考虑权利商标的知名度，被上诉人为制止侵权行为进行证据保全公证、聘请律师代理诉讼等支出的合理费用，讼争眼镜系假冒注册商标的产品及其销售价格为180元，上诉人系个体工商户及经营规模等因素酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失3万元（含合理费用）并无不当。

综上所述，厦门市翔安区鑫眼邦眼镜店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由厦门市翔安区鑫眼邦眼镜店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹慧敏 二〇一九年十一月二十日 法官助理欧群山 书记员陈平 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。