贵州省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)黔刑终198号 原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。

上诉人（原审被告人）汪宇波，男，1989年11月20日出生，汉族，高中文化，户籍所在地安徽省合肥市庐江县，住安徽省合肥市庐江县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年12月17日主动到庐江县公安局经侦大队投案并被羁押于庐江县看守所，于2018年12月28日被绥阳县公安局刑事拘留；

经绥阳县人民检察院批准，于2019年1月23日被绥阳县公安局执行逮捕。

现羁押于绥阳县看守所。

辩护人高晓萍,贵州严正律师事务所律师。

贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人汪宇波犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年5月8日作出(2019)黔03刑初46号刑事判决。

一审宣判后，原审被告人汪宇波不服提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

一审判决认定：2018年5月至8月，被告人汪宇波从周根发处购买假冒贵州茅台酒，以每件850元、950元和1,200元不等的价格共计销售了420件给周某、刘某（二人另案处理），销售金额为498,000元。

2018年8月26日，绥阳县公安局在江苏省常熟市辛庄镇杰邦服饰有限公司三楼仓库、辛庄镇谭塘村俞仁国家出租房和辛庄镇新阳大道63号德邦物流营业部二楼查获周某、刘某存放的假冒贵州茅台酒共计170件（1020瓶）。

2018年12月17日，被告人汪宇波到庐江县公安局投案自首，如实供述上述犯罪事实。

另查明，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司是“贵州茅台”注册商标的注册人，该公司将此商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，涉案贵州茅台酒不是该公司生产（包装）出品。

认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明： 1、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证明本案系绥阳县公安局在网络巡查过程中，发现刘某等人利用网络平台销售假冒贵州茅台酒，遵义市公安局于2018年8月5日指定绥阳县公安局管辖，该局于2018年8月8日以刘某团伙涉嫌销售假冒注册商标的商品立案侦查。

2、汪宇波到案经过，证明汪宇波于2018年12月17日到庐江县公安局投案，当日被羁押于庐江县看守所。

3、临时羁押证明书、拘留证、逮捕证，证明绥阳县公安局于2018年9月17日决定对汪宇波刑事拘留，汪宇波于2018年12月17日至27日临时羁押于庐江县看守所，2018年12月28日，绥阳县公安局向汪宇波宣布刑事拘留。

经绥阳县人民检察院批准，汪宇波于2019年1月23日被绥阳县公安局执行逮捕。

4、户籍信息，证明汪宇波的身份信息情况，其作案时具有完全刑事责任年龄。

5、银行流水、支付宝交易记录及其调取文书、微信转账记录，证明汪宇波通过唐某、朱某、李某1和自己的银行卡及支付宝、微信收到周某支付款项50万元。

汪宇波确认上述款项中的49.8万元是其销售假冒贵州茅台酒给周某收到的货款，其余2千元系运输中破损的假冒贵州茅台酒的返厂维修费用。

6、证人周某的证言，证实2018年5月以来，其和刘某以850元至1200元每件的价格从安徽省合肥的汪宇波处购买了400多件假冒贵州茅台酒和以600元每件的价格从湖北雷良军（AAA百盛酒业）处购买了210件假冒贵州茅台酒进行销售，部分未销售和销售后被退回的假冒贵州茅台酒存放于公司办公室和出租房内。

7、证人刘某的证言，证实2018年5月以来，其和周某以每件850至1,200元的价格从安徽省合肥周某的朋友那里购买假冒贵州茅台酒进行销售，2018年8月初，又以每件600元的价格从湖北购买假冒茅台酒销售。

8、证人李某1的证言，证实汪宇波是其前夫，其尾号为7576的中国农业银行卡是汪宇波在使用。

9、证人唐某的证言，证实汪宇波是其表哥，其尾号为8457的中国建设银行卡汪宇波在2018年6、7月用过，经对银行流水确认，汪宇波用该卡进账三次，共8万元。

10、证人朱某的证言，证实汪宇波与其同住一个镇上，其开过一张银行卡给汪宇波使用。

11、证人汪某的证言，证实2018年中秋过后，其儿子汪宇波说自己从周根发处购买假茅台酒销售给周某，周某已被抓，汪宇波已被网上追逃，之后汪某等人送汪宇波到庐江县公安局投案自首。

12、证人王某的证言，证实刘某、周某在2018年5月底开始在王某所工作的辛某物流发假冒贵州茅台酒，共发了600件，其中有300件左右是德邦物流从安徽运来的。

13、证人李某2的证言，证实其是常熟德邦物流有限公司辛庄分公司经理，2018年5月至8月，辛某物流为刘某、周某共寄出691箱茅台酒，其中，刘某、周某从安徽省合肥市寄到辛庄快递营业部262件。

14、被告人汪宇波的供述与辩解，2018年5月至8月，其从周根发处购买并销售了420件假冒贵州茅台酒给周某，销售金额49.8万元。

2018年12月17日，其到庐江县公安局投案。

15、注册商标证、鉴定聘请书、鉴定证明表、鉴定意见通知书，证明“贵州茅台”是贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司依法享有的注册商标。

经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，送检的1020瓶贵州茅台酒不是该公司生产包装。

16、勘验笔录、照片，证明江苏省常熟市公安局于2018年8月26日对常熟市辛庄镇杰邦服饰有限公司2号楼3楼仓库和辛庄镇王家基19号出租房进行了勘验，均查获有贵州茅台酒商标包装的白瓶酒。

17、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证明贵州省绥阳县公安局于2018年8月26日对江苏省常熟市辛庄镇杰邦服饰有限公司刘某等人经营的森桥旗舰店办公场所进行搜查，查获贵州茅台酒69件（414瓶），于2018年8月27日对常熟市辛庄镇谭塘村王家基19号张婷婷家中进行检查，查获贵州茅台酒75件（444瓶），于2018年8月26日从常熟市辛庄镇新阳大道63号德邦物流点二楼查扣贵州茅台酒27件（162瓶）。

一审法院认为，被告人汪宇波明知是假冒注册商标的商品而进行销售,销售金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人汪宇波销售金额达498,000元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款关于“销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定,汪宇波的销售金额属于数额巨大，应对其在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度进行处罚。

被告人汪宇波自动投案，归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款关于“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，汪宇波有自首情节，对汪宇波予以从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人汪宇波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币二十五万元。

二、对汪宇波违法所得人民币四十九万八千元予以追缴没收，上缴国库。

汪宇波以有自首情节，一审量刑过重，没收违法所得于法无据为由提起上诉。

汪宇波辩护人以有自首情节，一审量刑过重为由进行辩护。

二审审理查明事实与一审认定事实相同。

认定的证据有经一审庭审举证质证的受案登记表、立案决定书、汪宇波到案经过、银行流水、支付宝交易记录、微信转账记录、证人证言、被告人供述和辩解、注册商标证、鉴定证明表、扣押决定书、扣押清单等经一审庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，上诉人汪宇波明知是假冒注册商标的商品而进行销售,销售金额达498,000元，属于数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款关于“销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定,其量刑应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度”进行处罚。

上诉人汪宇波自动投案，归案后如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款关于“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，依法对汪宇波予以减轻处罚。

其上诉及辩护人所提有自首，一审量刑过重的理由成立，本院予以采纳。

根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，汪宇波上诉所提一审没收违法所得于法无据的理由不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03刑初46号刑事判决第一项对上诉人汪宇波的定罪部分，第二项违法所得予以追缴没收部分；

二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03刑初46号刑事判决第一项对上诉人汪宇波的量刑部分；

三、上诉人汪宇波犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即自2018年12月17日至2021年6月16日止。

罚金限本判决生效后一个月内缴纳。

） 本判决为终审判决。