贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终875号 上诉人（原审被告）：遵义市红花岗区华丰商贸行。

住所地：贵州省遵义市红花岗区延安路546-2号。

法定代表人:杨谋建。

委托诉讼代理人：杨泽文，贵州名城（播州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗月贵，贵州名城（播州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司。

住所地：浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人:项福定，该公司董事长。

委托诉讼代理人：耿超，浙江素豪律师事务所律师。

上诉人遵义市红花岗区华丰商贸行（以下简称华丰商贸行）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达刀片公司）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初308号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

华丰商贸行上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；

诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：（1）本案不存在侵权事实，其销售的是注册人为高喜乐第8类商品上合法取得的第9808285号HAOFENGLI注册商标专用权的好锋利产品；

（2）公证书不能作为证据采信，因江西南昌公证处对本案无管辖权，且公证书亦没有向其送达，公证程序不合法，公证保全的实物刀片由原告提供给法院，证据来源不合法。

（3）赔偿金额没有相关证据支持，被上诉人应承担举证不能的责任。

二审期间，福达刀片公司未提交答辩意见。

福达刀片公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令被告立即停止销售侵犯原告的第1056900号注册商标专用权商品的行为；

二、请求判令被告赔偿原告经济损失以及为制止被告侵害行为所产生的合理费用共计20000元；

三、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。

华丰商贸行一审辩称：被告没有销售原告所称的侵权产品，被告所销售的产品有合法来源，销售的是揭阳市好锋利五金工具有限公司提供的注册人为高喜东第8类商品上合法取得的第9808285号HAOFENGLI注册商标专用权的好锋利产品，其产品上的商标与原告主张的商标不是同一商标，故被告不存在侵权行为。

原告提供的公证书不能作为本案定案依据，对其三性不予认可，该公证书的出具机关不具有管辖权，且公证的程序和事实均不符合法律规定，不能证明本案侵权产品系被告所销售。

原告要求的赔偿金额过高，没有法律依据，且被告不存在侵权事实，故被告不应承担任何侵权及赔偿责任。

一审判决认定以下事实：1997年7月21日，原告福达刀片公司在第16类商品上取得第1056900号“啄木鸟”牌注册商标专用权（该注册商标整体由正方形+啄木鸟图案+文字组成，正方形内有一只站立的啄木鸟图案，旁边有“啄木鸟”的文字），核定使用的商品为文具刀、铅笔刀、切纸刀等刀具。

原告将该注册商标使用在原告“FD-27”、“FD-09A”型刀片产品上。

2018年7月3日，原告福达刀片公司为购买商品进行证据保全公证，原告福达刀片公司委托代理人邓康、严福赞与江西省南昌市洪城公证处公证员殷某、公证人员陈某一同来到被告华丰商贸行商铺内，由邓康、严福赞以普通消费者身份购买了刀片三盒，花费15元。

该商铺出具了“票据”和名片各一张。

随后，公证人员抽取其中两盒刀片进行封装及贴封，并拍照为证。

以上证据保全过程，江西省南昌市洪城公证处于2018年8月19日出具（2018）赣洪城证内字第4062号《公证书》予以公证。

原告福达刀片公司为此支出公证费700元。

本案庭审中，经原告委托诉讼代理人当庭拆封江西省南昌市洪城公证处公证人员封某证据实物，内有刀片两盒，其中，刀片外盒上使用的商标整体由正方形+啄木鸟图案+文字组成，正方形内有一只站立的啄木鸟图案，旁边有“啄木鸟”的文字。

该商标图案与原告注册商标图案高度相似。

一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、被诉行为是否构成商标侵权；

二、本案民事责任如何认定。

关于争议焦点一，原告福达刀片公司是第1056900号注册商标权利人，其核定使用的商品为文具刀、铅笔刀、切纸刀等刀具。

被告华丰商贸行销售的刀片产品上使用了啄木鸟图案商标，该商标与原告注册商标在文字、图案以及整体结构方面极为相似，容易造成相关公众对该商品来源的误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，被告的行为侵害了原告的注册商标专用权。

关于被告所持其没有销售过被诉侵权产品、公证书所证内容不合法的抗辩理由，审理中，就公证书相关事项向江西省南昌市洪城公证处去函调查，根据江西省南昌市洪城公证处的回复及公证书所公证的内容，一审认为，公证书的公证程序及公证内容合法有效，能够证明涉案购买行为经公证人员全某同并明确记载了被控侵权商品购于被告经营的店铺，且实物证据也相应进行了贴标封存保全，当庭拆封的江西省南昌市洪城公证处公证人员封某证据实物系被告所销售，能够达到原告的证明目的，故对被告的该项辩解不予采纳。

关于争议焦点二，被告就其侵犯商标权的行为，依法应当承担停止侵害、赔偿经济损失的民事责任。

鉴于原告因遭受侵害所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益等均难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，综合考虑原告注册商标的知名度及影响力、被告实施侵权行为的主观故意、被告公司的经营规模、经营时间、侵权商品的销售价格以及原告的合理开支等因素，依法确定被告华丰商贸行应赔偿原告福达刀片公司经济损失8000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条的规定，判决：一、被告遵义市红花岗区华丰商贸行自本判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权的商品；

二、被告遵义市红花岗区华丰商贸行于本判决生效后十日内，赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失8000元（含合理开支在内）；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其它诉讼请求。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审认定的事实予以确认。

二审争议焦点为：一、涉案公证书能否作为证据使用；

二、本案是否构成侵犯涉案注册商标专用权；

三、若构成侵权，赔偿金额是否恰当。

关于焦点一，本案中，涉案公证书系根据被上诉人委托代理人的申请，由公证机关依法派出公证员对购买被控侵权产品购买过程进行现场监督，并依法作出公证书，符合《中华人民共和国公证法》《公证程序规则》等规定。

涉案公证书载明，被控侵权刀片系公证人员抽取其中两盒刀片进行封装及贴封，一审庭审时该刀片系现场拆封，上诉人主张被控侵权刀片来源不清的理由不能成立。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”，上诉人主张该公证书不能作为证据使用，但未提交足以推翻该公证书的其他证据材料。

对该上诉理由不予支持。

关于焦点二，首先，福达刀片公司经核准注册取得了第1056900号“啄木鸟”图形文字组合商标，且该注册商标在有效期内。

福达刀片公司对涉案注册商标享有的商标专用权应受法律保护。

其次，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款、第二款之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定：“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”。

本案中，被控侵权产品是刀片，与涉案注册商标核定使用的文具刀、铅笔刀、切纸刀等商品系同种商品。

经比对，案涉侵权产品的塑料外包装上使用的图形文字组合的标识与福达刀片公司的第1056900号注册商标标识完全一致，在视觉上无差异，属于相同商标。

案涉侵权产品刀片片身的钢印与福达刀片公司生产销售的FD-09A型号刀片片身钢印均为英文字母+鸟类图形+汉字组合。

二者区别仅在于，英文字母组合不同，长喙鸟类形象有细微差别，案涉侵权产品刀片片身钢印刻录的汉字为“啄木乌”，而福达公司注册商标上的汉字为“啄木鸟”。

二者的文字字体、排列顺序、元素要件、整体构图在视觉上相似，容易引起一般消费者的混淆，属于近似商标。

据此，一审认定被控侵权产品侵犯涉案注册商标专用权并无不当，该上诉理由不能成立。

关于焦点三，本案中，被上诉人未提交因遭受侵害所受到的实际损失，以及上诉人因侵权所获得的利益、涉案注册商标许可费等证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，同时考虑涉案注册商标的知名度及影响力、侵权行为人的经营规模、经营时间、侵权商品的销售价格以及权利人为维护权利支付的合理开支，以及侵权行为地的经济水平、本地区权利人类似案件裁判标准等因素，依法确定华丰商贸行应赔偿福达刀片公司经济损失及合理开支5000元。

本院认为,华丰商贸行的上诉请求部分成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初308号民事判决第一项，即被告遵义市红花岗区华丰商贸行自本判决生效之日起，立即停止销售侵犯原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权的商品；

二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初308号民事判决第三项，即驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其它诉讼请求；

三、变更贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初308号民事判决第二项，改判为遵义市红花岗区华丰商贸行于本判决生效后十日内，赔偿宁波市福达刀片有限公司经济损失5000元（含合理开支）；

四、驳回宁波市福达刀片有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费300元，由遵义市红花岗区华丰商贸行负担；

二审案件受理费50元，由宁波市福达刀片有限公司负担。

本判决为终审判决。