吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终416号 上诉人（一审被告）：吉林修药健康科技有限公司。

住所：吉林省长春市高新技术产业开发区飞跃路以东、繁荣路以北红苹果家园8栋404。

法定代表人：王凤刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：桑传江，安徽凯安律师事务所律师 上诉人（一审被告）：安徽百纳药业有限公司。

住所：安徽省太和县三角元工业区B区。

法定代表人：王保安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：桑传江，安徽凯安律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：吉林精一生物科技有限公司。

住所:吉林省磐石市阜康大路修正大厦。

法定代表人：王翠微,该公司总经理。

委托诉讼代理人：张志杰，吉林国瀚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫学武，男，1963年5月18日出生，住河北省张家口市万全县，吉林省企业法律顾问协会会员。

上诉人吉林修药健康科技有限公司（以下简称修药公司）、安徽百纳药业有限公司（以下简称百纳公司）因与被上诉人吉林精一生物科技有限公司（以下简称精一公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初647号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

修药公司和百纳公司的共同委托诉讼代理人桑传江，精一公司的委托诉讼代理人张志杰、闫学武到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

修药公司、百纳公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。

事实与理由：1.一审法院在开庭审理的时候没有通知修药公司，剥夺了修药公司参加庭审的权利。

2.一审判决认定事实不清、证据不足，百纳公司、修药公司没有实施侵权行为，不应当承担连带赔偿责任。

精一公司既没有提供有关产品的销售合同、发货单据、销售发票、产品出库单等相关证据证明涉案产品来源于修药公司、百纳公司，也没有提供修药公司、百纳公司加工销售过该产品的相关证据。

不能排除百纳公司、修药公司企业名称和百纳公司的条形码被人假冒的可能。

百纳公司在阜阳市中级人民法院诉讼中，虽然提供了委托加工合同，但仅主张百纳公司不承担侵权责任，并讲明该合同并未实施，而且阜阳市中级人民法院在判决书中(第九页倒数第二行至第六行)明确说明“关于百纳公司生产涉案产品的事实主张，证据也不够充分，不能成立，本院亦不能采信”，故阜阳市中级人民法院依法驳回了修正药业集团有限公司的诉讼请求。

而一审法院却断章取义，借此来说明修药公司、百纳公司实施了侵权行为，认定修药公司、百纳公司生产加工了该涉案产品，实在荒唐至极。

综上，请求撤销一审判决，二审改判或发回重审。

精一公司二审辩称：1.修药公司经法院传唤拒不到庭，一审法院缺席判决符合法定程序。

2.一审判决认定修药公司、百纳公司为侵权者证据确凿，符合民事诉讼法“高度盖然性”的证明标准。

精一公司提交的经过公证购买的侵权产品的外包装上标明生产企业为百纳公司、总经销为修药公司，且包装上的条形码经扫描显示为百纳公司。

精一公司提交了侵权产品的外包装原件，二侵权人无证据反驳其真实性，该证据应当予以采信。

商品条码具有唯一性，可以指向对应代表的生产厂家。

通过“中国物品编码中心网站”查询可知侵权产品的厂商编码697022228属于百纳公司号段。

商品条码中的商品项目代码系厂商自行编制。

根据当庭扫描显示生产厂家为百纳公司。

如果百纳公司认为侵权产品不是其生产，其应举证使用商品条码6970222282826的商品与涉案侵权产品不同。

包装上的生产许可证编号属于百纳公司所有。

百纳公司提供的委托加工协议证明了百纳公司与修药公司具有委托加工关系;侵权产品的生产日期又在《委托加工协议》协议期限内;百纳公司在其提交的（2018）皖12民初223号判决中证据质证时已经认可侵权产品系其受修药公司委托生产的产品。

且百纳公司没有相关证据证明侵权商品系由他人冒名生产，并当庭陈述没有发现他人假冒其名义生产益生菌粉的情形。

根据上述证据所形成的证据链，足以认定百纳公司为涉案侵权商品的生产者。

其上诉称“企业名称等相关信息被假冒”没有事实依据。

3.精一公司二审提交的新证据进一步证实百纳公司是本案侵权产品的生产者、修药公司是本案侵权产品的销售者。

在“百度”输入“修益菌”搜索，置顶为涉案产品包装，在“药品价格315网”搜索也可显示涉案产品包装，网页描述涉案产品由百纳公司生产并说明其食品生产许可证号。

另外，百度置顶的涉案产品宣传证明其侵权的严重程度较大。

从近似商标申请情况来看，修药公司在2018年1月17日申请的“修药”商标、安徽大全保健品有限公司2018年8月29日申请的横放“双斧”商标和2018年9月21日申请的“修益菌”商标，本案侵权产品上有此三个标识，所以修药公司存在使用近似标识的可能。

在（2019）吉民终263号案件中，修药公司也是委托方和销售方；

该案药品的外包装盒上标明的销售热线电话与本案侵权产品外包装上的销售热线号码相同，修药公司两次侵权的产品外包装均使用了与“修正”驰名商标近似的“修药”标识及横放的“双斧”标识;且使用部位、使用方式相同;263号案件中修药公司认可销售了侵权产品。

所以，通过对比可知，修药公司采用相同的方式销售了本案的侵权产品。

综上所述，百纳公司、修药公司系本案侵权产品的生产者和销售者的事实不容置疑，一审判决认定事实和适用法律正确，依法维护了商标权人、合法经营人的合法权益，请求依法驳回百纳公司、修药公司的上诉请求，维持原判。

精一公司一审提出诉讼请求：1.依法判决修药公司、百纳公司立即停止在益生菌产品上使用与“修益升”近似的商品标识。

2.依法判决修药公司、百纳公司立即停止使用与“修益升”益生菌粉外包装装潢相近似的外包装盒。

3.判令修药公司、百纳公司共同赔偿精一公司各项损失50万元。

4.判令修药公司、百纳公司在全国发行的报纸上赔礼道歉一个月。

5.案件受理费、保全费由修药公司、百纳公司共同承担。

后精一公司进一步明确诉讼请求为：1.判令修药公司、百纳公司停止生产、销售侵犯精一公司第22553908号、第25820746号注册商标专用权的商品。

2.判令修药公司、百纳公司立即停止生产、销售侵犯“修益升”益生菌粉名称、包装、装潢的产品。

3.判令修药公司、百纳公司连带赔偿不正当竞争行为给精一公司造成的各项损失50万元。

4.案件受理费由修药公司、百纳公司共同承担。

事实与理由：精一公司经销的“修益升”益生菌粉是由杭州千岛湖修正健康科技有限公司经营并授权精一公司全国总经销及维护相关知识产权等合法权益的“修正”牌孕婴童系列产品之一。

该产品是“修正和爱佳儿益生菌冻干粉”的升级产品，其商品名称“修益升”也源于此次升级定位。

“修益升”是精一公司于2017年1月9日在第5类“婴儿食品、营养补充剂”等商品上获得核准的注册商标、是精一公司2017年10月27日在第32类商品上在先申请注册的商标，且其作为涉案产品的商品名称具有一定的历史，与修正品牌及其代表的产品“益生菌粉”密切相关、成为一体，已得到广大消费者的认同。

因此，“修益升”标识无论作为注册商标还是作为精一公司产品特有的商品名称均应受到保护。

“修益升”益生菌粉的外包装装潢采用了精一公司享有著作权的美术作品“修益升及图标识”，该外包装设计独特，色彩鲜明、标识醒目。

主视图以红色为主色调，辅以白、金两色；

其中心位置标有“修益升”字样，并以点缀幸运花瓣的椭圆形围绕；

中心位置上方标有修正品牌象征的“双斧”标识；

左上方巧妙地以三角形图样标注“升级配方”；

右上方圆角方形部分标有“益生菌粉”字样，方形左下角突出指向“修益升”，寓意“用益生菌粉就选修益升”；

中心位置的下方依次为产品规格和监制单位。

俯视图是“修益升”“益生菌粉”标识及图；

左视图标明修益升是和爱佳儿的升级版；

右视图增加了产品批号，其余和俯视图相同。

该外包装装潢具有独创性、显著性，属于精一公司特有的包装装潢，应依法予以保护。

2018年7月18日，精一公司在长春某诊所发现被告的产品，并对购买行为进行了公证。

比较被控产品与涉案产品发现：二者在色彩类型及分布上相同，均以红色调为主，偏下方配以白色和金色弧形条纹；

均以缀花椭圆形包围商品名称，被控产品以“修益菌”代替了“修益升”，仅一字之差。

可见，外包装装潢无论色彩、图样、还是文字标识都基本相同。

修药公司、百纳公司在其经销的产品上擅自使用与精一公司近似的商品名称和基本相同的外包装装潢，且在被控产品的外包装上突出代表修正品牌的“双斧”和近似于“修正”商标的标识，主观上混淆故意明显，客观上也足以使消费者造成误认，其行为属于不正当竞争，构成对精一公司的侵权。

精一公司对涉案产品宣传和销售投入了大量费用，2017年9月至2018年7月为此产品支出的广告费用近961万元。

由于修药公司、百纳公司的侵权行为给精一公司造成巨大损失，近三个月以来平均每个月销售额下降140余万元，为此，诉求修药公司、百纳公司共同赔偿50万元，请予以支持。

百纳公司辩称：百纳药业并没有实施侵权精一公司注册商标专用权行为，而且精一公司系吉林药业集团有限公司的下属公司，该涉案产品吉林药业集团有限公司已经在安徽省阜阳市中级人民法院起诉，而且判决。

精一公司另行起诉，属滥用诉权，请法院依法驳回精一公司的诉讼请求。

修药公司一审未出庭，亦未提交书面答辩意见。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、与精一公司相关的事实 精一公司成立于2011年10月20日，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括：保健食品、预包装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、保健用品等。

精一公司于2017年1月9日向国家商标局申请注册“修益升”商标，2018年2月14日经核准在第5类商品即医用营养饮料、维生素制剂、营养补充剂等上注册使用；

于2017年8月11日向国家商标局申请注册“”商标，2018年8月7日经核准在第5类商品即医用营养饮料、维生素制剂、营养补充剂等上注册使用。

于2017年10月27日向国家商标局申请在第32类商品即啤酒、矿泉水和汽水以及其他不含酒精的饮料、糖浆及其他供饮料用的制剂等上注册“”商标，该申请已被受理。

“修益升”益生菌粉的产品包装上载明：产品名称为修益升益生菌粉固体饮料，产品类型为固体饮料，经营企业为杭州千岛湖修正健康科技有限公司。

杭州千岛湖修正健康科技有限公司出具《经销权授权书》，授权精一公司为该公司在全国地区的修正牌包括“修益升”益生菌粉在内的孕婴童系列产品的经销商，负责一切销售工作，并有义务维护知识产权及相关合法权益，授权期限到2019年12月31日。

精一公司为推广、宣传“修益升”益生菌粉产品，先后于2017年9月至2018年7月期间，向上海汉融广告有限公司支付了广告制作费，向北京小铃文化传媒有限公司支付了影视、广播广告发布服务费。

以上事实有精一公司的营业执照、第22553908号商标注册证及申请号22553908商标注册申请受理通知书、第25820746号商标注册证及申请号25820746商标注册申请受理通知书、申请号27136182商标注册申请受理通知书、“修益升”益生菌粉实物、杭州千岛湖修正健康科技有限公司出具的《杭州千岛湖修正健康科技有限公司》、上海汉融广告有限公司广告制作费发票、北京小铃文化传媒有限公司影视、广播广告发布服务费发票予以证明。

二、与修药公司、百纳公司相关的事实 被告修药公司于2017年2月28日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括：保健食品、乳制品、药品等。

被告百纳公司于2015年10月30日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括：糖果制品（压片糖果、凝胶糖果）固体饮料、代用茶生产销售等。

2018年7月18日，精一公司工作人员在吉林省长春市宽城区新月路的宽城区王跃西医内科诊所公证购买了两盒“修益菌”益生菌冻干粉，吉林省长春市信维公证处对此进行公证。

2018年8月17日，精一公司工作人员在广西钦州市钦南区黄屋屯镇镇兴街众森药业万众大药房公证购买了一盒“修益菌”益生菌冻干粉，广西壮族自治区钦州市公证处对此进行了公证。

“修益菌”益生菌冻干粉的产品包装上载明：产品名称为益生菌冻干粉，产品类型为固体饮料，生产企业为百纳公司，总经销为修药公司。

包装上的条形码经扫描显示为属于百纳公司。

以上事实有修药公司的企业公示信息、百纳公司的营业执照、（2018）吉长信维证内民字第15360号公证书、（2018）桂钦证民字第3526号公证书、“修益菌益生菌冻干粉”三盒实物予以证实。

三、与“修益升”益生菌粉相关的事实 “修益升”益生菌粉产品外包装主视图，即以红色为主色调，偏下方辅以白、金两色弧形条纹，中心位置上方标有修正品牌象征的“双斧”标识。

视觉核心为“修益升及图标识”，即以白色椭圆外框（顶端有类似花瓣图案）与白色字体品牌名“修益升”相结合，该“修益升及图标识”作为美术作品，由精一公司申请，经吉林省版权局审核，于2018年6月21日获得作品登记证书。

2017年10月26日和2018年1月2日，“修益升”益生菌粉经上海中视国际广告有限公司审核后，先后两次在中央电视台电视广告中投放。

以上事实有“修益升”益生菌粉产品外包装、登记号：吉作登字-2018-F-00000678作品登记证书及中央电视台电视广告素材内容审查单予以证明。

四、与“修益菌”益生菌冻干粉相关的事实 “修益菌”益生菌冻干粉产品外包装主视图，即以红色为主色调，偏下方辅以白、金两色弧形条纹，中心位置下方标有类似横放的“双斧”标识，左上方有“修药”标识，左下方有类似横放的“双斧”标识，标识后载有吉林修药健康科技有限公司。

品牌名“修益菌”为白色字体，被白色椭圆外框（顶端有类似花瓣图案）包围。

2018年7月16日，修正药业集团股份有限公司曾以“修益菌”益生菌冻干粉的外包装上有“修药”和“双斧”图案，起诉百纳公司与安徽大全保健品有限公司侵害“修正”和“双斧”图案注册商标并以“修药”、类似“双斧”图案标志造成混淆，构成不正当竞争，诉至安徽省阜阳市中级人民法院。

百纳公司在此次诉讼中提交了与修药公司的委托加工合同，并认可“修益菌”益生菌冻干粉是受修药公司委托生产的产品。

阜阳市中级人民法院做出（2018）皖12民初223号判决书，驳回修正药业集团股份有限公司的诉讼请求。

以上事实有“修益菌”益生菌冻干粉产品外包装、修正药业集团股份有限公司民事起诉状、安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初223号判决书予以证实。

一审法院认为：精一公司以百纳公司、修药公司侵害其“修益升”注册商标及擅自使用与精一公司有一定影响的“修益升”益生菌粉商品名称、包装、装潢近似的标识，构成不正当竞争纠纷为由诉至法院。

根据本案已查明的事实，对本案各方争议的焦点评议如下： 一、原、被告双方主体适格 精一公司为独立法人，是“修益升”商标、“”商标注册权人，并经杭州千岛湖修正健康科技有限公司授权，为包括“修益升”益生菌粉在内的孕婴童系列产品在全国地区的的经销商，负责一切销售工作，并有义务维护知识产权及相关合法权益。

同时精一公司开展了“修益升”益生菌粉产品品牌推广、广告宣传、销售产品等业务，从事了“修益升”益生菌粉产品的经营活动。

百纳公司与修药公司各为独立法人，本案涉案侵权产品“修益菌”益生菌冻干粉的产品包装上载明生产企业为百纳公司，总经销为修药公司，同时包装上的条形码经扫描显示为属于百纳公司。

故在无相反证据的情况下，可以认定该被诉侵权产品为百纳公司生产、修药公司经销。

故精一公司与百纳公司、修药公司均符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款所规定的经营者资格，为本案适格主体。

二、百纳公司、修药公司实施了侵害精一公司涉案注册商标专用权行为 依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的”、第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，百纳公司生产、修药公司经销的“修益菌”益生菌冻干粉与原告经销的“修益升”益生菌粉属同种商品。

“修益升”与“”注册商标均属于文字商标，在产品外包装的中间位置突出使用，而“修益菌”与“修益升”仅一字之差，同样在被诉侵权商品外包装上突出使用，两者文字的颜色、字体、含义、排列方式均相近似，容易导致消费者将二者相互混淆。

故百纳公司的生产行为、修药公司的经销行为属侵犯精一公司注册商标专用权行为。

三、百纳公司、修药公司使用“修益菌”益生菌冻干粉的名称、包装、装潢构成对精一公司的相关权益的不正当竞争 依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，属于不正当竞争行为。

精一公司经销的“修益升”益生菌粉作为“修正”品牌下的一款产品，经过一定的宣传与营销，在益生菌市场中应属于有一定影响的商品。

其名称“修益升”获得商标注册，其包装、装潢在以获得美术作品登记的“修益升及图标识”为视觉核心，以红色为主色调，偏下方辅以白、金两色弧形条纹，具有较强的识别度。

而百纳公司、修药公司生产、经销的“修益菌”益生菌冻干粉产品名称与“修益升”近似，产品外包装视觉核心“修益菌”同样为白色字体，同样被白色椭圆外框（顶端有类似花瓣图案）包围，与“修益升及图标识”美术作品十分相似，且同样采用以红色为主色调，偏下方辅以白、金两色弧形条纹，足以造成混淆，引人误认为是同一产品或存在特定联系，故应认定对精一公司的相关权益构成不正当竞争。

四、百纳公司、修药公司应承担停止侵权并连带赔偿因不正当竞争给精一公司造成的损失的责任 依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”故对精一公司要求百纳公司、修药公司停止侵害行为、承担赔偿损失应予支持。

关于赔偿数额，精一公司主张法定赔偿，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，损害赔偿额可参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方式进行。

故一审法院将综合精一公司的经营规模、百纳公司、修药公司的侵权方式、持续时间、主观过错程度、侵权后果以及合理的维权费用等因素，酌情确定赔偿额。

关于百纳公司、修药公司责任承担方式的问题，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。

本案中，修药公司委托百纳公司生产“修益菌”益生菌冻干粉，并在外包装上使用与“修益升”益生菌粉近似的名称、包装、装潢，其主观具备明显的攀附故意。

百纳公司在接受委托生产产品时，未尽审查义务，存在过错。

故二公司应承担连带赔偿责任。

五、本案不属于重复告诉 根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

”本案中，安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初223号案件为修正药业集团股份有限公司诉百纳公司与安徽大全保健品有限公司侵害商标权及不正当竞争案件，虽然涉诉侵权产品亦为“修益菌”益生菌冻干粉，但修正药业集团股份有限公司是以侵害“修正”注册商标和“双斧”图案注册商标，并以“修益菌”益生菌冻干粉外包装有“修药”、类似“双斧”图案标志，造成混淆，构成不正当竞争为由提起的诉讼。

而本案涉及到的是精一公司的“修益升”文字商标，及在以“修益升及图标识”为视觉核心的商品名称、包装、装潢范围内主张百纳公司、修药公司实施了不正当竞争行为，不属于重复告诉。

综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，一审法院判决：一、吉林修药健康科技有限公司、安徽百纳药业有限公司立即停止生产、销售侵犯吉林精一生物科技有限公司第22553908号、第25820746号注册商标专用权的商品；

二、吉林修药健康科技有限公司、安徽百纳药业有限公司立即停止生产、销售侵犯“修益升”益生菌粉名称、包装、装潢的产品；

三、吉林修药健康科技有限公司、安徽百纳药业有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿因不正当竞争行为给吉林精一生物科技有限公司造成的经济损失及合理费用共计人民币40万元；

四、驳回吉林精一生物科技有限公司的其他诉讼请求。

如果吉林修药健康科技有限公司、安徽百纳药业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由吉林修药健康科技有限公司、安徽百纳药业有限公司共同负担。

本院二审期间，精一公司为支持答辩意见，向本院提交了如下四组证据：1.中国物品编码中心网站的国内条码信息公告查询网页截图、天眼查网站的百纳公司的资质证书详情网页截图，用以证明案涉侵权产品外包装上的条形码对应的厂商为百纳公司，外包装上的生产许可证号属于百纳公司，百纳公司是案涉侵权产品的生产者。

2.百度网站搜索“修益菌”的网页截图、药品价格315网站上搜索涉案侵权产品的网页截图，用以证明上述网页上描述涉案产品的生产者也是百纳公司，且涉案产品的网络宣传置顶，侵权情节严重。

3.天眼查网站的“修药”、“修益菌”、横“双斧”商标申请情况网页截图，用以证明涉案产品外包装上使用的三个侵权标识与修药公司及其销售商安徽大全公司申请注册的商标相同，故修药公司存在使用近似商标的可能。

4.（2018）吉01民初93号判决书及案涉侵权产品外包装、（2019）吉民终263号民事调解书、（2018）鲁05民初593号判决书，用以证明在上述案件中，修药公司侵权使用的标识、共同侵权中的委托方、销售方的地位，侵权手法均与本案相同，涉案产品外包装上的销售热线电话为修药公司所有，修药公司为案涉产品的销售者和委托者。

修药公司、百纳公司质证认为：第一组证据不能证明精一公司的主张，恰恰证明了百纳公司的许可证以及条形码是公开的、在网站上可以查到，所以别的生产厂家和个人都有假冒百纳公司条形码及生产许可证的可能；

第二组证据，这个网站是百度搜索的企业网站不是官方网站也不是百纳公司的网站，所以不能证明涉案产品是百纳公司发布到网上去的；

对第三组证据的真实性没有异议，但不能证明精一公司的证明主张，该证据恰恰证明了安徽大全公司依法登记注册的情况，精一公司不能以大全公司的合法行为来推导出修药公司的侵权行为；

对证据四真实性没有异议，对证明目的有异议，该民事调解书所涉及的产品并不是本案的涉案产品，而且生产厂家也非百纳公司，所以不能证明修药公司、百纳公司侵犯了精一公司的权益，针对山东省东营市民事判决书，该判决显示的诉讼主体与修药公司、百纳公司无关，不能证明修药公司、百纳公司实施了侵权行为。

经审理，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为：根据修药公司与百纳公司的上诉事由和精一公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审法院送达程序是否符合法律规定。

2.案涉侵权产品是否为百纳公司生产、修药公司经销。

关于一审法院送达程序是否符合法律规定的问题。

经查，一审法院通过司法专邮按修药公司工商登记地址向修药公司送达传票，该邮件于2018年9月11日交邮，于9月20日被退回。

后一审法院于2019年2月20日按精一公司提供的修药公司地址及联系人姓名、电话通过司法专邮送达了传票，该邮件于2019年2月22日由王新安本人签收。

一审卷宗材料记载，一审法官曾在一审开庭前电话联系王新安，王新安明确告知法官其为修药公司员工，已经收到传票并将传票转交给了修药公司法定代表人王凤刚。

另，修药公司系长春市中级人民法院（2018）吉01民初93号案件的被告之一，该案卷内的材料显示王新安为修药公司的员工，王新安在传票送达回证代收人一栏签字。

故一审法院的送达方式能够保障修药公司的诉讼权利，符合本案的实际情况，并无不妥。

修药公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

关于案涉侵权产品是否为百纳公司生产、修药公司经销的问题。

根据一审查明的事实，案涉产品“修益菌”益生菌冻干粉的包装上载明生产企业为百纳公司，总经销为修药公司，包装上的条形码经扫描显示为属于百纳公司。

精一公司在二审中为证明涉案侵权产品为百纳公司制造、修药公司销售，提交了四组证据。

根据该四组证据亦可以推定涉案侵权产品为百纳公司生产、修药公司销售。

精一公司对其主张已经完成了初步的举证责任。

百纳公司、修药公司如认为案涉侵权产品并非其生产、销售，应提交相应证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。

综上，上诉人吉林修药健康科技有限公司、安徽百纳药业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8800.00元，由上诉人吉林修药健康科技有限公司和安徽百纳药业有限公司负担。

本判决为终审判决。