江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民初428号 原告：邱波，男，1983年7月27日出生，汉族，住浙江省桐庐县。

委托诉讼代理人：程艳伟，浙江英普（义乌）律师事务所律师。

被告：南昌洪城大市场李氏文具批发总汇，经营场所：江西省南昌市。

经营者：吁细花。

委托诉讼代理人：许文强，江西郎秋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋德春，江西郎秋律师事务所律师。

被告：江西洪大（集团）股份有限公司，住所地：江西省南昌市。

法定代表人：刘如强，公司董事长。

委托诉讼代理人：薛玉海，北京大成（南昌）律师事务所律师。

原告邱波与被告南昌洪城大市场李氏文具批发总汇（以下简称李氏文具）、江西洪大（集团）股份有限公司（以下简称洪大公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月25日公开开庭进行了审理。

原告邱波委托诉讼代理人程艳伟、被告李氏文具委托诉讼代理人蒋德春、许文强，被告洪大公司委托诉讼代理人薛玉海到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

邱波向本院提出诉讼请求：1.判令李氏文具立即停止销售、许诺销售侵害邱波外观设计专利权，并赔偿邱波经济损失（含维权的合理费用）50000元；

2.由李氏文具承担本案的诉讼费用；

3.洪大公司不能提供李氏文具真实身份信息时，对上述请求承担连带责任。

事实和理由：邱波系名称为“x（xxxx-x）”专利申请号为“20xxxxxxxxxxxx”的外观设计专利的专利权人，该专利由邱波于2017年1月18日申请，2017年3月29日获得授权，截止邱波提起本诉讼时仍在有效期内。

专利局对该专利作出的《专利评价报告》表明，该专利稳定有效。

邱波是制笔从业者，同时拥有自己的制笔、售笔的公司，相关业务自2013年起即开展，本案专利产品因受市场喜爱一直销售很好。

邱波经调查发现，位于洪城大市场的李氏文具在销售一种外观与邱波专利构成相同或相似的笔，遂委托代理人于2019年5月16日在李氏文具购买4盒名为“真彩”的中性笔、1盒名为“天生一对”的罚抄笔、1盒名为“12星座”的罚抄笔，南昌市西湖区公证处对此过程进行了公证。

洪城大市场的经营人是洪大公司。

李氏文具、洪大公司的行为侵害了邱波的外观设计专利权，给邱波相应产品的销售造成障碍，由于邱波所处的洪城大市场笔类区域在江西省及中部地区均有巨大影响力，给邱波造成了巨大的经济损失，对方因侵权获利丰厚。

现邱波为维护自身合法权益，诉至法院，请求法院依法维护合法权益。

李氏文具辩称：1.邱波要求的赔偿金额过于巨大并且没有法律依据。

从邱波提供的现有证据，可以证明邱波在李氏文具购买时，仅有两盒此类涉嫌侵害邱波专利的笔，所以邱波才购买了此两盒的笔，故邱波的实际损失仅为购买侵权产品所花费的122元。

而且李氏文具经营的仅仅是一家普通的文具小店，其每天的客流量非常有限，即使侵权事实成立，给邱波造成的损失以及自身获得利益也十分有限。

2.李氏文具没有侵权的故意，主观恶意较小。

李氏文具从事文具零售多年，从未涉及过类似外观专利侵权的纠纷。

李氏文具销售此商品时，并不知情该商品涉嫌侵犯专利权，对相关专利法律不了解。

且李氏文具并不是该侵权产品的生产者，该产品是李氏文具在义乌他人处购买，也是受害者之一。

另，李氏文具知晓销售的产品涉嫌侵权后，再未出售过。

洪大公司辩称：1.邱波将洪大公司列为本案被告是明显错误的。

洪大公司实际上是洪城大市场的物业所有人，将商铺租赁给洪城大市场商户。

洪大公司与李氏文具签订了合法有效的租赁合同，洪大公司依约收取租金、物业管理费等，商户承租后，都是独立自主经营，且大部分都办理了营业执照，整个洪城大市场里的商户经营何种产品、如何经营，均与洪大公司没有关系。

在本案中，洪大公司应当是第三人而不是被告。

2.洪大公司提供了合法有效的《南昌市洪城大市场店铺租赁合同》，李氏文具是独立自主经营，洪大公司不存在侵权行为，依法无需承担法律责任。

邱波围绕其诉讼请求依法向本院提交了以下证据： 证据1.外观设计专利证书；

证据2.外观设计专利权评价报告；

证据3.专利缴费信息查询。

证据1、2、3证明目的：邱波系申请号为20xxxxxxxxxxxx的外观设计专利的专利权人，该专利合法稳定有效；

证据4.桐庐恒邦制笔有限公司的全国企业信用信息公司系统的查询结果；

证明目的：邱波拥有自己的生产、销售涉案专利产品的公司；

证据5.公证书；

证据6.李氏文具的全国企业信用信息公司系统的查询结果；

证据7.洪大公司的官方网站页面；

证据5、6、7证明目的：侵权人是李氏文具，李氏文具所在的洪城大市场的经营人是洪大公司，李氏文具、洪大公司共同侵害邱波外观设计专利权的事实；

证据8.公证费发票（1200元）；

证据9.公证工作来往高铁票（583元）；

证据10.委托代理合同；

证据11.律师费发票（5000元）；

证据8、9、10、11证明邱波合理维权费用为6905元。

李氏文具对邱波提供的证据质证如下： 对证据1、2、3的三性均无异议，且可以看出邱波的外观设计专利年费仅为90元；

对证据4的真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能证明邱波为公司法定代表人，并不能证明邱波利用该公司进行生产销售，而且该信息上表明公司注册资本为50万，登记的参保人数为12人，在同类公司中为规模小、盈利弱的小型公司；

对证据5、6、7的真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明目的有异议，与洪大公司没有关系；

对证据8的真实性、合法性无异议，关联性有异议，邱波应该提供公证费跟律师费的相关转账凭证，证明实际已经支付过了公证费跟律师费，且律师费过高，应该予以调整，对其他费用无异议。

洪大公司对邱波提供的证据质证如下： 对所有证据的关联性有异议，洪大公司只是洪城大市场的物业所有人，洪大公司跟所有的商户之间仅仅存在租赁关系，商户经营什么产品与洪大公司没有直接关系，洪大公司不存在侵害邱波专利权的事实。

其他意见与李氏文具的质证意见相同。

洪大公司依法向本院提交了以下证据： 江西洪大物业管理服务有限公司租赁合同书（2019年签订）及吁细花身份证复印件各一份。

证明目的：1.洪大公司是物业所有人，将商铺租给商户，只是收取租金跟物业费，商户租赁商铺后都是自主经营的，而且都办理了营业执照，洪城大市场2万多的商户怎么经营都是他们自己决定的；

2.洪大公司不承担任何侵权责任。

邱波对洪大公司提供的证据质证如下：对该组证据的三性无异议，对证明目的也无异议。

李氏文具对洪大公司提供的证据质证如下：对该组证据的三性无异议。

经庭审举证、质证，本院对证据认证如下： 对邱波提交的证据1、2、3，因涉案专利处于有效状态，证据来源合法、内容真实、与本案具有关联性，本院予以采信；

对证据4的真实性予以确认，但并不能达到邱波的证明目的；

对证据5、6、7的真实性予以确认，对其证明目的是否采信将在裁判说理部分予以综合认定；

对证据8、9、10、11即实际发生的费用是否采信将在裁判说理部分予以综合认定。

对洪大公司提供的证据，因邱波及李氏文具对该组证据均不持异议，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 邱波于2017年1月18日向国家知识产权局提出名为“x（xxxx-x）”的外观设计专利申请。

国家知识产权局于2017年3月29日发布授权公告，授予专利权人邱波“x（xxxx-x）”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20xxxxxxxxxxx。

该专利至今仍在保护期内。

2018年3月28日，国家知识产权局对涉案专利出具的《外观设计专利权评价报告》结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年5月15日，邱波委托代理人朱立强到南昌市西湖区公证处（以下简称西湖公证处），申请对其以普通消费者的身份购买涉嫌侵权商品的行为及过程进行保全证据公证。

2019年5月16日，西湖公证处公证员及公证辅助人员熊叶与朱立强一同来到江西省南昌市西湖区洪城大市场，公证员用自用手机通过手机高德地图软件定位显示当前位置为洪城大市场x区，在该市场内，朱立强进入招牌上印有“名马文具江西总代理李氏文具批发总汇地址：洪城大市场x区x栋x号”文字的店面，该店内有一名女性售货员。

朱立强在该店内选取了四盒名为“真彩”的中性笔、一盒名为“天生一对”的罚抄笔、一盒名为“12星座”的罚抄笔。

随后，朱立强将选取的上述六盒笔交于售货员。

该女性售货员向朱立强出具了一份抬头为“李氏文具”、发货日期为2019年5月16日、合计金额122元的发货单（但未予盖章）及印有“李氏文具李栋”文字的名片一张。

朱立强通过用其自用手机扫描该店内的支付宝收款二维码支付122元购得上述六盒笔。

最后朱立强将上述所购的六盒笔交于公证员，并一同离开洪城大市场，返回西湖公证处。

随后，公证员先对朱立强所购的上述六盒笔进行依次拍照，再取出“天生一对”、“12星座”的罚抄笔各3对，最后将剩余所有的笔全部放入一个空纸箱并予以封条封存交于朱立强。

公证员对上述过程全程予以拍照，共拍摄照片70张。

西湖区公证处为此出具（20xx）赣洪西证内字第xxx号公证书。

另查明，李氏文具成立于2005年12月13日，企业类型为个体工商户，经营者为吁细花，经营范围为文体用品批发。

庭审中，邱波明确李氏文具是被诉侵权产品的销售商。

邱波在庭审中提交了公证处封存的被诉侵权产品。

在本院组织下，双方确认公证处的封条完好后拆封。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利进行比对，邱波主张被诉侵权产品设计与邱波的专利设计相同：根据专利证书的简要说明，该专利名称为笔，专利产品用途为书写文字、设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片是主视图。

观察专利证书的主视图，并结合其他视图可以发现，该专利分为笔杆和笔帽两个部分，其中笔杆是细圆柱体，笔帽是总体呈扁平状的螺旋体，可以使两支一样的笔在笔帽部分恰好扣在一起、在笔杆部分并列在一起。

该专利的创造性体现在专利产品笔的笔帽及笔的使用状态，两支笔的上部相连，下部并立，极具趣味性，和笔的使用群体即年轻学生人群懵懂的情感特征相符；

实用性体现在，并列的笔杆和笔头可以一次书写两个字。

涉嫌侵权产品也是笔，用途也是书写，也分笔杆和笔帽两部分，笔杆也是细圆柱体，笔帽也是扁平螺旋体，两支一样的笔也可以在笔帽部分恰好扣在一起、在笔杆部分并列在一起，在形状方面和邱波专利的上述特征完全一致，根据专利近似性判定的“整体观察、综合判断”原则，对方辩称的局部细节的细微差异不影响相同或相似性判定，应当被认定为相同。

被诉侵权产品落入了邱波专利号为ＺＬ20xxxxxxxxxxx的“x（xxxx-x）”外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

李氏文具比对意见为：被诉侵权产品从主视图、左视图、后视图看是有多处相似，但细致比对后细节处有多处不同，在笔帽处、笔的管帽连接处与邱波的专利产品不同，笔身中间的图案痕迹也不同，左视图、后视图均有不同之处，但从远处看形状上确实是基本一致的。

李氏文具认为两者相似但又不完全一样。

本案的争议焦点在于：1.被诉侵权产品是否落入邱波专利保护范围，李氏文具是否构成侵权；

2.如果构成侵权，李氏文具应如何承担民事责任以及洪大公司是否应对上述侵权行为承担连带责任。

本院认为，邱波通过依法申请取得专利权，邱波有权就专利有效期内侵害该外观设计专利权的行为提起诉讼。

关于被诉侵权产品设计是否落入本案专利保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；

第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；

第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利种类相同。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者虽在图案等细节处略有不同，但整体外观形状及易见部位均十分近似，以一般消费者认知进行判断，可以认定被诉侵权产品的外观设计落入涉案专利的保护范围，构成侵权。

据此，对邱波请求判令李氏文具停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。

关于本案赔偿数额的确定。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，考虑到邱波提供的公证费发票、往来高铁票、委托代理合同及律师费发票尚不足以证明其为制止侵权行为所支付的合理费用的具体数额，本院对邱波关于合理费用为50000元的主张不予支持。

由于邱波对其自身因侵权所受到的实际损失、李氏文具因侵权所获得的利益均未提供证据加以证明，本院综合考虑邱波专利有效期、李氏文具的经营规模、主观过错程度等因素，对赔偿进行酌定，由李氏文具赔偿邱波经济损失包括合理费用在内共计10000元。

李氏文具辩称因侵权导致的赔偿数额应为邱波购买侵权产品所花费的122元，于法无据，本院不予支持。

关于洪大公司是否应对上述侵权行为承担连带责任。

洪大公司是洪城大市场物业所有权人，洪大公司与李氏文具之间是租赁合同关系，洪大公司只负责收取租金及物业费，李氏文具独立经营并办理了营业执照，双方不存在共同侵权的基础，亦不存在共同侵权行为，故邱波请求洪大公司对上述侵权行为承担连带责任，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》规定，判决如下： 一、南昌洪城大市场李氏文具批发总汇应于本判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵害邱波“x（xxx-x）”外观设计专利（专利号为ZL20xxxxxxxxxxxx）的产品；

二、南昌洪城大市场李氏文具批发总汇应于本判决生效之日起十日内赔偿邱波经济损失及合理费用共计10000元；

三、驳回邱波的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费1050元（邱波已预交），由南昌洪城大市场李氏文具批发总汇承担1010元，由邱波承担40元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费【开户行：农行南昌市环湖支行，账号：31×××42-3，收款人：江西省高级人民法院，诉讼费缴纳时请在用途中注明“诉讼费”】，上诉于江西省高级人民法院。

上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。