安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0191刑初324号 公诉机关合肥高新技术产业开发区人民检察院。

被告人任德刚，男，1969年11月22日出生，汉族，高中文化程度，住安徽省合肥市包河区。

被告人任德刚因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2017年11月29日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年12月19日被该局取保候审。

2019年6月6日，被我院决定取保候审。

辩护人胡志苗，安徽事茂律师事务所律师。

辩护人刘滔，安徽至达律师事务所律师。

合肥高新技术产业开发区人民检察院以合高新检刑诉(2019)288号起诉书指控被告人任德刚犯假冒注册商标罪，于2019年6月6日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，于2019年7月18日公开开庭进行了审理，2019年8月30日经合肥市中级人民法院批准延期审理一次。

合肥高新技术产业开发区人民检察院指派检察员王胜出庭支持公诉，被告人任德刚及其辩护人胡志苗、刘滔律师到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控：2017年3月10日，被告人任德刚与安徽宝业建工集团有限公司签订劳务合同，约定任德刚向安徽宝业建工集团有限公司承建的合肥市南岗第二公租房项目提供“朝阳卫浴”牌洁具产品并负责安装，总数量为1368户，合同总金额约2270880元。

合同签订后，任德刚提供产品参数、数量，从广东潮州、开平厂家定制假冒“朝阳卫浴”注册商标系列洁具，并依约定发往合肥市南岗建设工地。

期间，任德刚与王某签订洁具安装协议，由王金传负责洁具的上下货、安装、辅材等，费用共计566572元。

2017年11月24曰，合肥高新技术产业开发区市场监管局在合肥高新区公租房项目工地将涉案洁具查获，扣除安装费用，非法经营数额共计1232990元。

2017年11月29日，被告人任德刚到合肥市公安局蜀山分局投案。

公诉机关为证明上述事实存在，列举以下证据证明：1、户籍信息、违法犯罪记录查询证明、归案经过、招投标文件、卫浴安装协议等书证；

2、被告人任德刚的供述与辩解；

3、证人袁某、吴某、陶某、王某、胡某的证言等；

4、高新区市场监管局现场检查笔录。

公诉机关认为，被告人任德刚未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额共计1232990元，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

提请依法惩处。

被告人任德刚对公诉机关指控的罪名不持异议自愿认罪，对指控的犯罪金额有异议，对产品安装数量和到货产品的数量及安装房屋的数量有异议，实际安装应是1312户，浴室柜被扣押未安装应为570个，三角阀数量应该是3936个。

被告人任德刚的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均有异议，认为应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪，具体辩护意见：1、查封扣押清单不能作为本案扣押物品的数量。

查封扣押决定书记录的内容不真实，物品清单中没有清点记录浴室柜的数量，扣押决定书的制作程序违法，行政机关在扣押在制作扣押决定书时，没有通知到被告人到场，现场检查笔录也没有被告人签字，浴室柜数量与实际不符。

2、非法经营额应扣除相应的税金。

本案双方签订的虽名为《劳务合同》，实际为被告人任德刚包工、包料的《施工合同》，应当按照3%的税率扣除劳务税金，卫浴的综合单价每件1660元，是包含税金、运输和所有的安装费用。

被告人为履行劳务合同已经支付了运输费192082元，应当按照比例来扣除。

3、涉案金额应扣除浴室柜的柜体、龙头中水管、花洒中涉及的金额部分。

浴室柜中仅面盆使用了商标，柜体未使用，水管和花洒均未使用商标。

被告人非法经营的数额也应当是703202.71元。

4、被告人任德刚主动投案，投案后如实供述了主要犯罪事实，构成自首，应当依法从轻或者减轻处罚。

系初犯主观恶性小，可酌情从轻处罚，认罪认罚，可以依法从轻从宽处罚，主观恶性不深，悔罪态度好，本着教育为主惩罚为辅的刑法原则和刑事司法原则，可对被告人任德刚使用缓刑。

经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。

本院对公诉机关当庭出示的证据予以确认。

另查明，广东朝阳卫浴有限公司为第4694268号“朝阳”文字商标权利人，核定使用商品为第11类第6315791号、第4694268号、第4694263号、第6315792号、第1213482号“朝阳”系列注册商标的权利人。

2017年11月24日，合肥高新技术产业开发区市场监管局根据举报，在合肥高新区公租房项目工地当场扣押了具有上述商标标识的马桶638个，厨房龙头1309个，浴缸龙头1298个，洗衣机龙头1170个，面盆龙头1312个，下水器4个。

另，已安装的标有上述商标的角阀4800个，毛巾架1305个，肥皂架1306个，浴室柜777个，马桶657个。

根据被告人任德刚与安徽宝业建工集团有限公司签订的《劳务合同》中报价单的单价，上述被查封的侵权物品合计总价为1797129元，扣除安装费用，非法经营数额共计1232990元。

本案审理过程中，被告人任德刚向本院交纳1232990元为赔偿款。

本院认为：被告人任德刚未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为1232990元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应当追究刑事责任。

公诉机关指控罪名成立。

关于被告人任德刚提出应以销售假冒注册商标的商品罪定罪的辩护意见。

因商标使用是指将他人注册商标标于商品的包装上或商品本身。

本案侵权产品系被告人任德刚根据中标文件向他人定制，他人根据被告人任德刚的要求定做，其虽然支付相应的费用，但并非购买行为。

任德刚将定制的侵权产品安装在合肥市南岗第二公租房中，系假冒后又销售该假冒注册商标商品的行为。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定，仍以假冒注册商标罪定罪处罚。

故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。

关于被告人任德刚的犯罪金额问题。

本案犯罪金额为涉案查封扣押及已安装卫浴数量计算，并未依据被告人任德刚与安徽宝业建工集团有限公司签订的《劳务合同》中的1368户，计算所得。

本案面盆、镜子与浴室柜为整体装置，淋浴龙头与花洒、冷热水龙头与水管均为整体装置，面盆、龙头上均使用侵权商标标识，且涉案注册商标核定使用范围包含上述物品，故对辩护人要求涉案金额扣除浴室柜、花洒、水管等部分涉及的金额的意见，本院不予采纳。

对辩护人提出双方签订的为劳务合同，非法经营额应扣除相应的税金的意见。

本案签订的合同虽名为《劳务合同》，实际为被告人任德刚包工、包料的“工程施工合同”，扣除税金的辩护意见亦无法律依据，本院不予采纳。

关于辩护人提出扣押清单不能确定本案扣押物品的数量问题。

本案侦查机关2017年11月24日的现场检查笔录中有见证人签名，结合照片和情况说明，能够确定本案扣押的假冒注册商标的物品数量，故对辩护人的辩护意见，本院不予采纳。

对辩护人提出商标权利人两份鉴定报告内容不完全一样的问题。

该两份报告的内容不存在相互冲突，后一份产品鉴定报告为对前一份报告的补充，结合证人证言和被告人任德刚的供述，可确定商标权利人鉴别的物品为假冒注册商标的物品。

被告人任德刚具有自首情节，并依法进行退赔，依法可以从轻处罚。

被告人任德刚有悔罪表现，没有再犯罪的危险，本院决定对其适用缓刑。

为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权依法不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十一条，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条、第三百六十六条的规定，判决如下： 一、被告人任德刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金七十万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内缴纳。

） 二、被告人任德刚退赔款1232990元，退还被害人；

涉案扣押物品（详见扣押清单）依法予以没收，未移送至本院由扣押机关负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向合肥市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提供上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　赵　晨 人民陪审员　　王礼芬 人民陪审员　　张俊才 二〇一九年十一月十二日 法官助理张莹 书记员赵玉琦 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。

《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。

涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。

涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。

第三百六十六条查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。

判决返还被害人的涉案财物，应当通知被害人认领；

无人认领的，应当公告通知；

公告满三个月无人认领的，应当上缴国库；

上缴国库后有人认领，经查证属实的，应当申请退库予以返还；

原物已经拍卖、变卖的，应当返还价款。

对侵犯国有财产的案件，被害单位已经终止且没有权利义务继受人，或者损失已经被核销的，查封、扣押、冻结的财物及其孳息应当上缴国库。