宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终49号上诉人（原审被告）：银某，住所地宁夏回族自治区银川市。

经营者：龚建康，该个体工商户经营者。

委托诉讼代理人：李某，宁夏天盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司。

法定代表人：王某。

委托诉讼代理人：徐某，江苏鑫律联律师事务所律师。

上诉人银某因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司侵害商标权纠纷一案,不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初12号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。

本案现已审理终结。

银某上诉请求：撤销一审判决，驳回北京一得阁墨业有限责任公司的诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一审法院认定北京一得阁墨业有限责任公司提交的证据七（购物保全公证书一份及证物一件），存在认定事实违法。

本案中，北京一得阁墨业有限责任公司只是委托律师事务所进行民事案件诉讼代理并没有授权代理本案的律师事务所转委托公证处为证据保全的代理及王彬彬向银某经营场所购买物品的代理，事后对证据保全的公证行为及王彬彬的购物行为也没有出具同意或者追认的书面材料，故公证处与王彬彬系无权代理。

北京一得阁墨业有限责任公司出具的公证书不符合《中华人民共和国民法总则》第一百六十五条、第一百六十九条的规定，不应当被采信。

北京一得阁墨业有限责任公司二审中未提交书面答辩意见。

北京一得阁墨业有限责任公司向一审法院起诉请求：1.判令银某立即停止销售侵犯北京一得阁墨业有限责任公司注册商标专用权的商品；

2.判令银某赔偿北京一得阁墨业有限责任公司经济损失及合理费用人民币2万元（包含其购买商品费、公证费、律所费、差旅费、查档费等）；

3.判令银某承担本案的诉讼费用。

一审法院查明的事实：1984年6月30日，北京一得阁墨汁厂经核准注册第209837号“一得阁”注册商标，核定使用商品（第16类）：墨块、墨汁；

2005年2月28日，该商标变更注册人为北京一得阁墨业有限责任公司一得阁公司；

经多次续展有效期限自2014年6月30日至2024年6月29日；

该文字商标系由纵向排列的“一得阁”汉字组成。

2002年12月28日，北京一得阁工贸中心经核准注册第1926226号“一得阁及图”注册商标，核定使用商品（第16类）：胶水、毛笔、墨块、墨汁、铜文具、印泥、印台、印台水、朱印油；

2005年2月28日，该商标变更注册人为北京一得阁墨业有限责任公司，经续展有效期自2012年12月28日至2022年12月27日；

该图文商标系由一圆形构成，在圆形图案中间为纵向排列的“一得阁”汉字，两边呈花纹状排列图案。

“一得阁”商标先后被评为北京市著名商标、中华老字号等。

2017年10月11日，宁夏回族自治区银川市国信公证处公证员与申请人王彬彬来到位于银川市××区悬挂“聚文轩”招牌的店铺，在该店内王彬彬以普通消费者身份购买标有“一得阁”标识的价格为5元的墨汁一瓶，消费过程结束后，王彬彬向商家索要购物票据和名片，随后该店铺提供了票据和名片。

公证员将所购商品带回拍照，封存后交由申请人留存。

庭审中，经当庭对所涉封存的物品进行拆封。

经比对，被控侵权商品的外包装盒正面突出位置有“一得阁墨汁”字样，正面左侧有“北京一得阁墨业有限责任公司”，外包装盒的顶部有“一得阁”文字标识，外包装盒防伪标上印有“一得阁”图文标识，墨汁瓶上有“一得阁墨汁”凸起字体。

上述被控侵权商品的“一得阁”字样与第209837号文字标识字体相同，“一得阁”图文标识与第1926226号图文标识字体、排列、图形要素均相同。

正品墨汁外包装盒有防伪标贴上注明查询号。

一审法院另查明，银某，经营者：龚建康；

类型：个体工商户；

注册日期：2008年1月25日；

经营范围：文房四宝文化用品字画装裱批发零售。

一审法院认为，北京一得阁墨业有限责任公司是案涉第209837号“一得阁”、第1926226号“一得阁及图”注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的属侵犯注册商标专用权的行为。

经过比对，银某销售的涉案商品与北京一得阔墨业有限责任公司第209837号“一得阁”文字商标及第1926226号图文核定使用的商品相同，其上使用的“一得阁”文字及图文与北京一得阔墨业有限责任公司享有专用权的上述相应注册商标标识的文字、图形要素及整体构成相同，而该被控侵权商品与北京一得阁墨业有限责任公司正品存在多处不一，且在未有证据证明此商品获得商标权人许可且银某不能提供其商品合法来源的情况下，应认定本案被控侵权商品系侵犯北京一得阁墨业有限责任公司主张权利的注册商标专用权的商品。

银某作为专门从事文房四宝文化用品的零售和批发商，并未对其所销售的商品尽到合理的审查义务，未经注册商标权利人许可，销售侵犯注册商标专用权的商品，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，由于北京一得阔墨业有限责任公司未举证证明其因银某侵权所受到的损失数额或被告因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，银某侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间及北京一得阁墨业有限责任公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以确定。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条规定，判决：1.银某立即停止销售侵害北京一得阁墨业有限责任公司第209837号注册商标、第1926226号注册商标专用权的商品；

2.银某于本判决生效之曰起十日内赔偿北京一得阁墨业有限责任公司经济损失7000元；

案件受理费300元，由银某负担。

二审中，双方当事人未提交新证据，双方均坚持一审时的举证、质证意见。

双方对一审法院查明的事实均无异议。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院经核，本案中的王彬彬应为王杉杉。

本案北京一得阁墨业有限责任公司以北京一得阁墨业有限责任公司只是委托律师事务所进行民事案件诉讼代理并没有授权代理本案的律师事务所转委托公证处为证据保全的代理及王杉杉向银某经营场所购买物品的代理，也没有对案涉证据保全的公证行为及王杉杉的购物行为出具同意或者追认的书面材料，公证处与王杉杉均系无权代理为由提起上诉，主张一审法院采信公证处出具的公证书系认定事实违法。

经核，本案一审中，北京一得阁墨业有限责任公司委托江苏鑫律联律师事务所律师代哲代理本案，江苏鑫律联律师事务所在接受北京一得阁墨业有限责任公司的委托后，向宁夏回族自治区银川市国信公证处提出申请对购买标有“一得阁”标识墨汁的全过程进行保全证据公证，同时委派该所王杉杉律师参予公证处保全证据。

本院认为，江苏鑫律联律师事务所接受北京一得阁墨业有限责任公司委托后有权为当事人收集与案件处理有关的证据，该律师事务所委托宁夏回族自治区银川市国信公证处保全证据并委派王杉杉参予公证处保全证据的行为并未违反法律规定，且银川市国信公证处的公证行为合法有效，北京一得阁墨业有限责任公司对该公证处出具的公证书亦予以认可。

故一审法院采信该公证书并无不当，银某主张一审法院存在认定事实违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，银某的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由银某负担。