山西省高级人民法院 民事判决书 （2019）晋民终577号 上诉人（原审被告）：山西潮牛八方餐饮管理有限公司。

法定代表人：张某，该公司经理。

委托诉讼代理人：马某，山西树行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭某，山西树行律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：四川仁众投资管理有限公司。

法定代表人：苏某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：师某，北京盈科（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高某，北京盈科（太原）律师事务所律师。

山西潮牛八方餐饮管理有限公司（以下简称山西潮牛公司）因与四川仁众投资管理有限公司（以下简称四川仁众公司）侵害商标权纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初182号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

上诉人山西潮牛公司的委托诉讼代理人马某、杜莎莎及被上诉人四川仁众公司的委托诉讼代理人师某、高某到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人山西潮牛公司上诉请求：1.请求依法撤销太原市中级人民法院（2019）晋01民初182号民事判决书第一项、第二项，并依法改判上诉人不构成商标侵权。

2.本案一、二审诉讼费用由四川仁众公司承担。

事实和理由：1.山西潮牛公司使用小龙坎不属于商标性使用。

第一，小龙坎系重庆市的一个地名，小龙坎新街、小龙坎正街，同时更有重庆小龙坎高级职业中学等多所学校，小龙坎的本意也应当为地名，山西潮牛公司在此范围内使用小龙坎属于正常使用，不存在侵权一说。

根据国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》中第七条第二款规定，他人以正常方式使用地名的，不构成侵犯服务商标专用权行为。

第二，商标性使用的核心在于发挥商标的识别功能，但是并不是所有将商标与服务进行结合的使用方式都归属为商标性使用。

（1）陈伟伟于2018年12月14日取得了“天香小龙坎”商标专用权，并且山西潮牛公司也取得了陈伟伟的许可使用，山西潮牛公司在门头牌匾上使用“天香小龙坎”，已经注明了来源，强调自己是“天香小龙坎”。

（2）山西潮牛公司的经营场所多处明确载明“天香小龙坎”，汉字使用与小龙坎明显不一致，并且从“天香小龙坎”来看，其字体一致，字号一致，字体间隔一致，书写完全属于规范使用的范畴。

同时，山西潮牛公司的构图、设计、颜色组合、立体及视觉效果完全出自于自身的设计。

因此，山西潮牛公司的“天香小龙坎”与四川仁众公司的“小龙坎”明显不一致。

（3）从网站上查询可知，存在“李记小龙坎”、“津门小龙坎”、“龙门小龙坎”、“中旅小龙坎”、“得利小龙坎“、尚虎小龙坎”等众多注册成功的商标信息。

（4）山西潮牛公司成立的时间早于四川仁众公司取得商标注册证书的时间，不属于商标使用行为。

山西潮牛公司于2017年1月3日成立，四川仁众公司于2017年6月21日取得商标注册证书，因此，山西潮牛公司作为在先经营者，其取名为“天香小龙坎”不属于商标使用行为。

（5）“天香小龙坎”于2018年1月9日对商标核定保护范围的第43类也进行了申请注册，并且商标局已经受理。

鉴于上述众多前缀+小龙坎商标的注册成功，“天香小龙坎”注册成功已是必然之势。

至此，“天香小龙坎”必然同时拥有商标核定保护范围第43类、第35类的商标专用权。

上述事实表明，山西潮牛公司虽然使用了小龙坎，但其并非为了指示该项服务的来源，不属于商标性使用。

2.山西潮牛公司使用小龙坎不会造成相关公众混淆、误认。

第一，在“小龙坎”商标被核准注册前后，在全国各地有多家包含使用“小龙坎”作为餐饮业品牌的市场主体并存，因此，“小龙坎”本身并不具有唯一指向性。

上述因素降低了“小龙坎”商标的显著性，使得被标示的服务来源并不具有唯一指向性，小龙坎商标亦因此不具有显著性。

此外，山西潮牛公司在门头牌匾上标注“天香小龙坎”，表明其并没有造成消费者误认为是小龙坎提供的服务的主观愿望和侵权故意。

第二，根据山西潮牛公司在美团网上搜索，在搜索框中输入“火锅”，搜索结果前两页内均没有显示有“小龙坎火锅”的任何信息。

同时与四川仁众公司提供的（2018）川律公证内民字第35541号公证书中所公证的获得奖项情况大部分来源于成都地域，相对比发现，小龙坎火锅在其他地域范围内的传播范围和知名度均无法证实。

此外，四川仁众公司提供的多组广告发布合同，一方面四川仁众公司没有提供实际履行的凭证来证明该广告是否实际发布并传播，另一方面四川仁众公司对广告发布平台的受众范围、广度也没有进行举证证明。

因此，小龙坎火锅整体的知名度和传播范围无法得以证实。

第三，根据四川仁众公司提供的加盟协议，合同中约定“为维护加盟店形象及经营的统一性，加盟店开业标准配置的全套设备设施、用品用具、餐具、服装、物料、收银电脑系统、店面监控系统、灯具、装饰品、工艺品均向甲方（成都小龙坎餐饮管理有限公司）指定的第三方公司采购，购置费由乙方（加盟商）承担”。

由此可见，小龙坎字样并不会成为消费者识别服务来源的唯一标识。

第四，随着市场经济的发展，公民在法律允许的范围内从事工商经营逐渐增多，尤其在餐饮业以前缀+小龙坎注册成功的商标极为普遍。

对于普通消费者而言，并不必然关联指向某一特定的经营者。

同时由于前缀+小龙坎的普遍存在，导致此类标识的显著性不强，消费者往往会通过这些经营者的其他特征来识别这类服务的来源，例如，使用统一的餐具、统一的着装、统一的装潢等。

因此，取得注册商标专用权并不意味着权利人有权禁止他人对其商标的一切使用行为，商标能禁止的只是有可能导致混淆的使用。

商标注册人选择其作为自己的商标并不能赋予其对该标识的垄断性权利，而只是在该商标成为其服务来源标志的范围内，才有权受到保护。

综上所述，山西潮牛公司使用小龙坎不属于商标性使用，同时也不会造成相关公众混淆、误认，因此山西潮牛公司不构成商标侵权。

四川仁众公司辩称，1.一审法院认定山西潮牛公司侵犯四川仁众公司商标权事实清楚；

通过四川仁众公司在一审期间提供的2018晋并西证字第37732号公证书显示山西潮牛公司经营的火锅店铺同四川仁众公司注册商标经营范围相同，并且其在店招、菜单、餐具等服务范围多次突出使用同四川仁众公司相同或者近似的标识，极易使消费者在视觉上误认服务来源于四川仁众公司，山西潮牛公司搭便车的行为应当受到停止侵权的法律裁判，一审法院认定侵权事实清楚，应当予以维持。

2.一审法院裁判侵权损失数额并不高；

四川仁众公司享有18096479号小龍坎文字商标专用权，并在2018年5月30日止全国已经有600多家加盟店铺，四川仁众公司经营的小龍坎火锅品牌在太原地区目前也拥有7家加盟店铺，该七家店铺均向四川仁众公司方缴纳的30-45万不等高额的加盟金来获得授权在五年内使用小龍坎文字商标。

在一审期间我方提供的加盟合同中第一条合同文字定义第1.3加盟店是指乙方因获得甲方授予的特许经营权而使用甲方商标、字号及甲方经营技术资产，并由乙方独资或与他人共同投资设立的小龙坎老火锅连锁店；

合同中第三条加盟费用及保证金中3.1加盟金3.1.1乙方应于合同签订当日向甲方支付加盟金肆拾万元；

3.1.2加盟金是乙方依本合同约定取得甲方特许经营权和取得设立加盟店资格的对价应缴纳的费用。

加盟合同的签订并且支付对应的加盟金是获得特许经营权使用注册商标的前提，一审法院在审理中判定加盟金定义时并未联系加盟合同的1．3条款。

若结合整个加盟合同边可知加盟金主要换来的是可以经授权使用小龍坎文字商标的权利以及企业字号、经营技术资产，其余店内装潢、座椅板凳等消耗品均由加盟方另外支付的。

因此一审判定侵权赔偿金额并不高。

综上，一审法院判决事实清楚，证据充分。

请求二审法院综合考虑商标正当使用在市场活动中的关键作用，做出合理公平的裁判。

原审原告四川仁众公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令山西潮牛公司立即停止对四川仁众公司注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.在《太原晚报》上进行书面道歉，消除影响；

3.判令山西潮牛公司赔偿四川仁众公司经济损失及维权支出的合理开支10万元；

4.本案的诉讼费用由山西潮牛公司承担。

一审法院认定的事实：四川仁众投资管理有限公司成立于2013年12月2日，经营范围包括商务服务业。

2017年6月21日，经国家工商总局商标局核准，四川仁众公司取得第18096479号注册商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限至2027年6月20日。

四川仁众公司与成都小龙坎餐饮管理有限公司签订《商标许可使用合同》，约定原告四川仁众公司将其注册申请的第18096479号第43类“小龙坎”商标许可成都小龙坎餐饮管理有限公司使用，许可使用期限自2015年10月22日至2025年10月21日，许可方式为普通许可，成都小龙坎餐饮管理有限公司可以将上述商标在授权范围内许可第三人使用。

2018年11月16日，四川仁众公司委托诉讼代理人师某向山西省太原市城西公证处申请保全证据公证。

2018年11月23日，城西公证处的公证员张东鹏与公证工作人员黄丹青随同原告的委托诉讼代理人高某律师、师某律师来到位于太原市××区交叉口往西50米的一家招牌上写有“小龙坎”字样的火锅店，随后公证员、公证工作人员和两位律师进入该店进行消费，取得了金额为481元的发票一张。

四川仁众投资管理有限公司委托诉讼代理人对该店的周边情况、门店招牌、店内装潢、餐品、有关工商信息等进行了拍摄取证，通过手机地图定位所在位置并截屏保存，通过手机在“国家企业信用信息公示系统”查询“山西潮牛八方餐饮管理有限公司”的有关工商信息并发送报告至yingkegaowei@163.com。

整个过程公证员及公证人员进行监督，并于2018年11月30日出具了（2018）晋并西证民字第37732号公证书。

证明与该《公证书》相粘连的附件即山西潮牛八方餐饮管理有限公司的企业信用信息公示报告、地图位置定位截屏及照片打印件、消费票据复印件一张均系在上述过程中所得，与实际情况相符。

根据该《公证书》记载及所附照片显示，店外招牌、店内装潢、餐具等多处均有使用“小龙坎”或“小龍坎”字样标识，消费发票显示销售方名称为山西潮牛八方餐饮管理有限公司，并加盖印章。

山西潮牛八方公司系2017年1月3日注册成立的有限责任公司，法定代表人为张某，住所地：山西省太原市迎泽区桥头街2号新月大厦底商1-3层。

经营范围为餐饮管理、餐椅服务和预包装食品的销售。

四川仁众公司为保全证据支付公证费500元，消费费用481元，交通费为多案的费用，本院酌情认定本案的数额。

以上事实，有双方当事人主体信息、四川仁众公司提供的（2018）川律公证内民字第9837号、34433号、23927号、35541号、35548号《公证书》、（2018）晋并西证民字第37732号《公证书》、《商标许可使用合同》、相关公告发布及庭审陈述等予以证实。

一审法院认为：商标注册人在其注册商标核定使用的商品或服务范围内享有的商标专用权，依法受法律保护。

四川仁众公司作为第18096479号商标的注册人，且在有效法律保护期内，其依法享有的商标专用权不受任何侵害，其有权对侵害其注册商标专用权的行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”本案中，山西潮牛公司所经营的餐饮服务与四川仁众公司第18096479号注册商标核定使用的餐厅、餐馆属相同服务类别。

山西潮牛公司在店内招牌、装潢、餐具、订餐卡等多处均存在突出使用“小龙坎”或者“小龍坎”字样标识的情形，上述文字标识与四川仁众公司的第18096479号注册商标在字形、读音、字数、含义上均一致，属于与第18096479号注册商标相同或相近似。

山西潮牛公司对“小龙坎”或者“小龍坎”字样标识突出使用行为，极易导致普通消费者对其服务来源的混淆和误认，应当认定上述使用行为构成商标侵权。

山西潮牛公司依法应当立即停止侵权行为，并承担赔偿损失的责任。

山西潮牛公司虽然辩称其使用的为“天香小龙坎”商标，但因该商标尚未获得授权公告，目前状态为初审公告期。

因此该商标不应作为注册商标而得到法律保护。

本案中，山西潮牛公司即使使用“天香小龙坎”字样，但对“天香”和“小龙坎”所采用字体明显不同，突出使用的“小龙坎”“小龍坎”，其明显有“搭便车”意图，故其该抗辩理由不能成立。

关于山西潮牛公司提出的四川仁众公司涉案“小龙坎”系重庆市的一个地名，不具备辨识度，仅依靠“小龙坎”字样无法区分服务来源的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第十条第二款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。

但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；

已经注册的使用地名的商标继续有效。

本案中涉案的商标并非是县级以上的行政区划地名，并不符合不得注册为商标的情形。

第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

商标法所规定的正当使用行为，系指将商标中的文字或图案作为介绍、展示商品或服务的主要原料、功能、用途、特点等的描述之用，而非用于区别商品或服务的来源；

对包含地名的商标，其正当使用亦指在描述、介绍地理位置、地理环境的情况下使用，亦不能用于区别商品或服务来源的商标性使用。

本案中，山西潮牛公司对“小龙坎”标志的使用方式均系在店招、牌匾、订餐卡、餐具等处予以突出使用，该使用方式并非基于一定地域范围内对地名的描述或说明自己的产品产地，在该使用环境下，相关公众对侵权标志的理解应为指示服务来源，属于商标性使用，且从使用方式及结果上来判断，与权利人在先注册商标产生了混淆，极易导致相关公众对商品或服务来源的误认。

因此，四川仁众公司涉案的“小龙坎”“小龍坎”为注册商标，其商标授权符合商标法规定的条件，现山西潮牛公司通过上述理由来否定四川仁众公司“小龙坎”注册商标的效力，无法律和事实依据，该理由不成立。

关于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，因四川仁众公司未能举证证明山西潮牛公司的侵权行为给其造成的实际损失，也未举证证明山西潮牛公司的侵权获利情况，一审法院综合考虑山西潮牛公司的经营地点、经营规模、经营时间、侵权行为的性质及情节、影响范围、四川仁众公司维权必须支出的合理费用等诸多因素，酌情确定山西潮牛公司赔偿四川仁众公司经济损失及其他合理费用共计20000元。

虽然四川仁众公司提交了加盟合同，但该合同约定的加盟金是取得特许经营权和设立加盟店资格的对价所应缴纳的费用，不单是商标许可使用费，故一审法院对该证据不予采信。

关于四川仁众公司主张山西潮牛公司在《太原晚报》上进行书面道歉，消除影响的请求，因四川仁众公司未能提供证据证明山西潮牛公司的侵权行为对其商誉、声誉造成了重大不良影响，且本案已判令山西潮牛公司停止使用“小龙坎”标识并赔偿损失，已足以起到制止侵权行为、维护权利人商誉、消除不良影响的目的，故对其该项主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、被告山西潮牛八方餐饮管理有限公司自本判决生效之日起，立即拆除并停止在其经营活动中使用侵犯原告四川仁众投资管理有限公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、被告山西潮牛八方餐饮管理有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失及其他合理开支共计20000元；

三、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由被告山西潮牛八方餐饮管理有限公司800元，由原告四川仁众投资管理有限公司负担1500元。

本院二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”和“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”的情形均属于侵犯商标专用权的情形。

本案中，上诉人山西潮牛公司在店内招牌、装潢、餐具、订餐卡等多处突出使用“小龙坎”或者“小龍坎”字样标识，上诉人山西潮牛公司使用的“天香小龙坎”与四川仁众公司注册的第18096479号商标“小龍坎”读音相同，字形相似，并且二者使用范围都是餐饮行业，容易引起公众的混淆，上诉人的行为符合在“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”这一情形，故对于上诉人山西潮牛公司提出的“上诉人使用小龙坎不会造成相关公众混淆、误认”的上诉理由，本院不予支持。

对于上诉人山西潮牛公司提出的小龙坎系重庆市的一个地名，使用小龙坎不属于商标性使用。

首先，商标法中关于地名的正常使用是指用于描述、介绍地理位置，本案中上诉人将在招牌、店内装潢等多处使用“小龙坎”，其对于“小龙坎”的使用存在“区别商品或服务来源”的功能，已经构成商标性使用；

其次，对于上诉人所称其使用的是“天香小龙坎”的商标，由于该商标仅处于初审公告期，并未获得授权公告，该商标不能作为注册商标受到法律保护。

因此，对于上诉人山西潮牛公司提出的“上诉人使用小龙坎不属于商标性使用”的上诉理由，本院不予支持。

综上，原审法院查明的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人山西潮牛八方餐饮管理有限公司承担。

本判决为终审判决。