上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）沪03刑终55号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。

上诉人(原审被告人)黄某2，男，1973年3月19日出生，户籍地安徽省合肥市，暂住上海市。

原审被告单位上海惠安国际物流有限公司，住所地上海庙镇经济开发区(崇明区宏海公路XXX号E座101室)。

原审被告人汪润，男，1990年6月29日出生，汉族，户籍地安徽省，住上海市浦东新区。

原审被告人余某，男，1993年6月28日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住上海市浦东新区。

上海市杨浦区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告单位惠安公司、原审被告人汪润、黄某2、余某犯假冒注册商标罪，于二O一九年十月三十一日作出(2019)沪0110刑初457号刑事判决。

原审被告人黄某2不服，提出上诉。

本院于2019年11月21日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审法院依据《案件移送意见书》《移送涉案物品清单》及《情况说明》，《扣押决定书》《扣押清单》《接受证据清单》《案发经过》《到案经过》，《报案材料》《授权委托书》《营业执照》《鉴定证明》，证人吴某某、杨某1、杨某2、朱某、黄某1的证言，《购销合同》《certificateofanalysis》、增值税专用发票、付款凭证、聊天记录及相关照片，《证明》《仓储保管合同》《拓斛每日进库明细》、结算单，《协助查询财产通知书》及拓斛公司招商银行帐户交易明细，《关于上海拓斛实业发展有限公司涉嫌销售假冒注册商标商品的司法会计鉴定意见书》，被告人汪润、黄某2、余某的户籍资料及拓斛公司的营业执照复印件、惠安公司营业执照副本，被告人汪润、黄某2、余某的供述等证据，认定：2018年5月至7月，被告人汪润在经营拓斛公司期间，指使该公司员工被告人余某订购假冒霍尼韦尔注册商标的包装袋，并租赁被告人黄某2经营的被告单位惠安公司仓库，在未经注册商标权利人霍尼韦尔国际公司许可和授权的情况下，将无品牌标识的大包装工业蜡由被告人黄某2安排其公司员工分装改包成25公斤装印有“Honeywell”“A-C”注册商标标识的小包装工业蜡，后销售至无锡巨旺塑化材料有限公司、上海屯满工贸发展有限公司、佛山市凯米富化工有限公司等多家公司，销售金额共计人民币100万余元(以下币种均为人民币)。

2018年8月17日，公安机关在被告单位惠安公司仓库内查获拓斛公司存放的霍尼韦尔工业蜡464袋(每袋25公斤)、霍尼韦尔工业蜡原料27袋(每袋25公斤)，货值金额11万余元。

经权利人授权单位确认，上述查获的工业蜡及工业蜡原料均非霍尼韦尔国际公司或其授权单位生产，为假冒霍尼韦尔国际公司“Honeywell”“A-C”注册商标的产品。

被告人汪润于2018年8月17日，被告人黄某2、余某于2018年10月16日接民警电话通知后至公安机关接受调查，到案后均如实供述上述犯罪事实。

审理中，被告单位惠安公司退出了违法所得，被告单位惠安公司、被告人黄某2、余某分别向法院缴纳20,000元、8,000元、5,000元。

原审法院认为，拓斛公司与被告单位惠安公司结伙，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，现公诉机关因故未起诉拓斛公司，被告人汪润作为拓斛公司直接负责的主管人员、被告人余某作为该公司直接责任人员,被告人黄某2作为被告单位惠安公司直接负责的主管人员，其行为均已构成假冒注册商标罪。

被告人汪润是主犯，被告单位惠安公司、被告人黄某2、余某是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。

被告单位惠安公司、被告人汪润、黄某2、余某有自首情节，依法均可以从轻或减轻处罚。

被告单位惠安公司退出了违法所得，被告单位惠安公司、被告人黄某2、余某预缴了罚金，均可以酌情从轻处罚。

遂依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第六条之规定，作出如下判决：一、被告人汪润犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币十万元；

二、被告单位上海惠安国际物流有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币二万元(已预缴)；

三、被告人黄某2犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币八千元(已预缴)；

四、被告人余某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币五千元(已预缴)；

五、扣押在案的违法所得及查获的假冒注册商标的商品均予以没收。

上诉人黄某2对原审判决认定的事实、证据和罪名均无异议，上诉提出原审对其量刑过重，且只对其公司判罚而不处理汪润的拓斛公司，不公平。

黄某2认为，其除具有自首、从犯等法定从轻、减轻情节外，还有如下情节：一是其公司只是为汪润及拓斛公司提供仓储和分包服务，不是直接故意假冒他人商标，而且其知道的时间较晚；

二是其公司在本案中除收取正常的仓储费用外，获取的非法收益很少；

三是其到案后始终认罪服法，在一审时主动退出违法所得，预缴罚金。

因此，提请二审法院充分考虑上述法定、酌定情节及其母亲罹患重病、孩子幼小等家庭实际状况，对其再予减少刑罚，让其早日回归家庭、社会。

原审被告人汪润、余某及原审被告单位的诉讼代表人对原审判决认定的事实、证据和罪名均无异议。

经二审审理查明的本案事实和证据与一审判决认定的相同，本院予以确认。

本院认为，拓斛公司与原审被告单位惠安公司结伙，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，并销售侵权产品，非法经营额达100余万元，情节特别严重，拓斛公司和惠安公司的行为均已构成假冒注册商标罪；

原审被告人汪润作为拓斛公司直接负责的主管人员、被告人余某作为该公司直接负责的责任人员,上诉人黄某2作为惠安公司直接负责的主管人员，其行为亦均构成假冒注册商标罪，依法均应予惩处。

在原审被告单位惠安公司与拓斛公司的共同犯罪中，惠安公司起次要作用，系从犯，上诉人黄某2作为惠安公司直接负责的主管人员，亦应认定为从犯，依法予以从轻或减轻处罚。

在拓斛公司的单位犯罪中，原审被告人汪润起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；

原审被告人余某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。

上诉人黄某2及原审被告单位惠安公司、原审被告人汪润、余某均有自首情节，依法均可以从轻或减轻处罚。

关于上诉人黄某2提出的原判只对其公司判罚而不处理汪润的拓斛公司不公平的上诉理由。

经查，本案诉讼过程中，上海市宝山区人民检察院先起诉指控被告人汪润、黄某2、余某犯假冒注册商标罪，原审法院受理立案后，检察机关又追加起诉指控被告单位惠安公司犯假冒注册商标罪。

在追加起诉时，检察机关出具《工作情况》称，因拓斛公司案发后已停止实际经营，人员已经解散，无合适诉讼代表人，故不追加起诉拓斛公司单位犯罪。

原审法院在审理本案时，根据查明的事实和证据，已在一审判决书中认定了拓斛公司单位犯罪的事实及其在共同犯罪中的地位作用。

依照我国宪法和刑事诉讼法的规定，对刑事案件提起公诉由人民检察院负责，审判由人民法院负责，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。

本院认为，在检察机关对拓斛公司未予起诉指控的情况下，原审法院根据查明的事实和证据，对被提起公诉的上诉人黄某2及原审被告单位惠安公司、原审被告人汪润、余某作出判决，符合法律规定，不存在导致判决不公的情形。

上诉人黄某2的上诉理由不成立。

关于上诉人黄某2提出的原审对其量刑过重的上诉理由。

经查，原审被告单位惠安公司与上诉人黄某2参与假冒注册商标犯罪的非法经营额达100余万元，属犯罪情节特别严重，依法应对黄某2处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

原审法院充分考虑到黄某2在本案中系起帮助、次要作用的从犯，犯罪的主观恶性相对较小，从犯罪中非法获得的利益较少，案发后能投案自首，审理过程中能退出违法所得、预缴罚金，家庭实际状况等各种法定、酌定从轻、减轻处罚情节，并综合其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，决定对其在法定刑幅度以下减轻处罚并不对其适用缓刑。

黄某2上诉所称的要求再予减轻处罚的理由，原审法院均已在量刑时予以充分考量，所作判决量刑适当，黄某2关于原判量刑过重的上诉理由，于法无据，本院不予支持。

综上，本院认为，原判决认定上诉人黄某2及原审被告单位惠安公司、原审被告人汪润、余某假冒注册商标犯罪的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　顾军伟审判员　　朱　瑜审判员　　程亭亭二〇一九年十二月十日书记员　　王懿敏附：相关法律条文附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。

检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。

审判由人民法院负责。

除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。

第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；