山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终4009号 上诉人（原审被告）：淄博食文钱餐饮管理有限公司。

住所地：山东省淄博市临淄区茂业时代广场八楼。

法定代表人：路晓斐，总经理。

上诉人（原审被告）：临淄区雪宫食文钱餐厅。

经营场所：山东省淄博市临淄区茂业时代广场八楼。

经营者：路晓斐，经理。

以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：田彬，山东天矩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东天天食尚餐饮管理有限公司。

住所地：山东省济南市历下区趵突泉北路1号开元广场二期壹层107号。

法定代表人：闫小燕，总经理。

委托诉讼代理人：赵玉丽，北京大成（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘洋，北京大成（济南）律师事务所律师。

上诉人淄博食文钱餐饮管理有限公司（以下简称食文钱餐饮）、临淄区雪宫食文钱餐厅（以下简称雪宫餐厅）因与被上诉人山东天天时尚餐饮管理有限公司（以下简称天天餐饮）侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院（2019）鲁0323民初1409号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

上诉人食文钱餐饮和上诉人雪宫餐厅的共同委托诉讼代理人田彬，被上诉人天天餐饮的委托诉讼代理人赵玉丽、刘洋到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

食文钱餐饮与雪宫餐厅上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，本案诉讼费用由被上诉人天天餐饮承担。

事实与理由：一、一审认定事实错误，涉案餐馆的实际经营者是案外人樊在峰，樊在峰经营的临淄区雪宫燕宇轩餐馆合法有偿使用天天餐饮的注册商标。

樊在峰在2014年7月12日与天天餐饮签订加盟商加盟合同书，天天餐饮许可樊在峰使用闫府私房菜注册商标成为加盟商，樊在峰支付天天餐饮品牌权利金30万元及其他费用，合同期限2014年7月12日至2019年7月11日。

加盟商加盟合同书签订后，2014年12月19日樊在峰与淄博茂业商厦有限公司签订房屋租赁合同，租赁房屋坐落于时代广场八楼，用途为经营闫府私房菜，租金为24429元，按月支付，租赁期限为2014年12月19日至2020年12月18日。

樊在峰注册的临淄区雪宫燕宇轩餐馆依法取得食品许可证等证件。

天天餐饮提交的合作协议书结合我公司提交的房屋租赁合同、工商部门出具的临淄区雪宫燕宇轩餐馆信息、营业执照、食品许可证等足以证明涉案餐馆的实际经营者是樊在峰注册的临淄区雪宫燕宇轩餐馆。

樊在峰在2014年7月12日与天天餐饮签订加盟商加盟合同书后，向天天餐饮转账支付各项费用共计40万元，但转账凭证未能取得。

在临淄区雪宫燕宇轩餐馆经营期间，樊在峰委托路晓斐通过建设银行向天天餐饮法定代表人闫小燕的配偶韩宁支付闫府私房菜品牌权利金等各项费用共计1261119.46元，两项合计161119.46元。

天天餐饮辩称其在2017年12月30日向樊在峰发送解除合同通知书，但樊在峰从未知晓或者签收过，其不足以证明加盟商加盟合同书已解除，现住樊在峰经营的临淄区雪宫燕宇轩餐馆仍是闫府私房菜商标的合法使用权人。

二、樊在峰经营的临淄区雪宫燕宇轩餐馆用我公司名义收款开具发票是该餐馆内部管理事务，我公司不构成对天天餐饮的侵权。

临淄区雪宫燕宇轩餐馆的经营管理行为都不对天天餐饮注册商标构成侵权。

消费者在消费时会遇到消费主体与出具发票不一致的情形，此情形符合一般商业运作模式。

天天餐饮辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。

请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。

天天餐饮向一审法院起诉请求：1、判令食文钱餐厅与雪宫餐厅停止商标侵权、停止不正当竞争行为、排除妨害；

2、依法判令承担商标侵权及不正当竞争的赔偿责任，合计30万元；

3、依法判令承担律师代理费用及调查取证等所发生的费用（包含在诉请第二项赔偿款中）；

4、依法判令食文钱餐厅与雪宫餐厅承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：天天餐饮（2019年1月22日名称变更前为“山东天天食尚酒店管理咨询有限公司”，2015年4月23日名称变更前为“济南天天食尚酒店管理咨询有限公司”）于2012年12月14日经国家工商总局商标局核准注册第9988650号“闫府私房菜”图文组合商标，核定服务项目第43类：备办宴席、咖啡馆、餐厅、饭店、餐馆等，该商标有效期至2022年12月13日。

2018年3月27日，申请人天天餐饮委托代理人刘洋到山东省济南市槐荫公证处，申请办理保全证据公证。

2019年3月27日，该公证处两名工作人员随同申请人委托代理人刘洋来到位于淄博市××××百货大楼。

十二时十一分，刘洋及两名公证人员来到位于该大楼八层的招牌为“闫府私房菜”的餐馆门口。

代理人刘洋使用其手机扫描位于该餐馆前台的二维码，公证人员将代理人刘洋扫描该二维码后的手机页面进行拍照。

刘洋及两名公证人员先后进入餐厅。

随后刘洋向该餐馆工作人员点餐。

消费结束后刘洋通过手机支付人民币285元后取得了盖有“淄博食文钱餐饮管理有限公司发票专用章”的山东通用定额发票共计十五张（十五张发票面额均为贰拾元）和该餐馆的名片一张。

十三时09分，刘洋及两名工作人员离开该餐馆。

上述过程中，公证人员对该餐馆的门头、点菜单、餐具、名片及代理人刘洋手机支付后的手机界面进行拍照。

2019年4月3日，山东省莱芜市钢都公证处出具（2019）鲁济南槐荫证经字第042号公证书，对上述过程进行了公证。

上述公证书的附件（二）山东通用定额发票复印件十五张，均盖有“淄博食文钱餐饮管理有限公司发票专用章”；

附件（三）十六张照片中，在餐馆正门右侧墙体上装饰有与商标“闫府私房菜”相同的图文组合，在餐桌上的小广告牌上部、在点餐卡左上部、在餐具上、在名片上均有注册商标“闫府私房菜”标识；

手机账单详情照片上显示，商品为“临淄区雪宫食文钱餐厅”，商户全称为“临淄区雪宫食文钱餐厅”。

一审法院认为，天天餐饮是第9988650号“闫府私房菜”图文组合商标的专用权人，该注册商标在有效期内，天天餐饮对“闫府私房菜”注册商标依法享有专用权。

《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，“有关商品商标的规定，适用于服务商标”；

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；

……”。

本案公证取证的餐馆为经营性餐馆，在门店招牌、宣传牌、点餐单、餐具以及名片上突出使用了“闫府私房菜”图文标识，与第9988650号注册商标构成相同，且食文钱餐饮和雪宫餐厅的经营行为与第9988650号注册商标核准使用的服务项目构成同类服务。

因此，本案取证餐馆未经商标权人许可，在经营餐馆中突出使用了“闫府私房菜”商标标识的行为，侵害了天天餐饮的注册商标专用权。

依据公证书，发票加盖的是食文钱餐饮发票专用印章，收款账单上商品及账户名称均为雪宫餐厅，且食文钱餐饮的法定代表人及雪宫餐厅的经营者均为路晓斐，以上足以认定涉案餐馆系雪宫餐厅与食文钱餐饮共同经营，应共同承担民事责任。

食文钱餐饮和雪宫餐厅使用商标标识的行为侵犯了天天餐饮的注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。

天天餐饮要求食文钱餐饮和雪宫餐厅立即停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，有事实根据及法律依据，予以支持。

天天餐饮提交的证据无法证实食文钱餐饮和雪宫餐厅的行为构成不正当竞争，因此对天天餐饮的该项请求于法无据，不予支持。

食文钱餐饮和雪宫餐厅的侵权行为不符合排除妨碍的适用条件，因此天天餐饮主张排除妨碍，于法无据，不予支持。

关于赔偿数额，因天天餐饮未能提供食文钱餐饮和雪宫餐厅因侵权获得的利益或其因被侵权受到的损失等证据，综合考虑涉案注册商标的注册时间，天天餐饮的成立时间、注册资本，食文钱餐饮和雪宫餐厅的经营规模和地点，被控侵权行为的手段、规模、情节等，以及天天餐饮为制止侵权行为进行证据保全公证、聘请律师进行维权等因素，酌情确定赔偿数额为3万元。

食文钱餐饮和雪宫餐厅提交的证据无法证实其抗辩理由，故其抗辩无事实根据及法律依据，依法不予采信。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十六条、第五十七条、第六十三条之规定，判决：一、淄博食文钱餐饮管理有限公司、临淄区雪宫食文钱餐厅立即停止侵犯山东天天食尚餐饮管理有限公司第9988650号注册商标专用权的行为；

二、淄博食文钱餐饮管理有限公司、临淄区雪宫食文钱餐厅于判决生效之日起十日内赔偿山东天天食尚餐饮管理有限公司经济损失及合理开支3万元；

三、驳回山东天天食尚餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元适用简易程序减半收取2900元，由山东天天时尚餐饮管理有限公司承担1000元，淄博食文钱餐饮管理有限公司、临淄区雪宫食文钱餐厅共同承担1900元。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年7月12日，樊在峰加盟天天餐饮约定的加盟店铺名称为临淄时代广场店，店铺住所地为临淄区。

2017年12月30日，天天餐饮因樊在峰违反加盟商加盟合同书中技术支持费、违反员工派遣、营销等多项合同条款与樊在峰解除合同。

临淄区雪宫燕宇轩餐馆的经营者为樊在峰，经营地址在山东省淄博市临淄区齐鲁化工商城茂业时代广场八楼。

食文钱餐饮和雪宫餐厅的法定代表人均是路晓斐，经营地址均在临淄区茂业时代广场八楼。

2019年3月27日，公证人员来到临淄茂业时代广场八楼招牌为“闫府私房菜”商标相同的餐馆，餐馆出具的发票盖有食文钱餐饮的印章，手机账单显示商户为雪宫餐厅名称。

本院认为，自2017年12月30日始，天天餐饮已经与樊在峰解除了加盟合同，樊在峰无权再使用天天餐饮的“闫府私房菜”商标，更无权将该商标交于其他餐饮经营者使用。

食文钱餐饮和雪宫餐厅未经天天餐饮授权擅自使用其注册商标“闫府私房菜”违反了商标法的规定，侵犯了天天餐饮的商标专用权，其应当承担侵权赔偿责任。

食文钱餐饮和雪宫餐厅主张该注册商标系樊在峰合法使用无证据证明，该主张与事实不符，本院不予支持。

综上所述，食文钱餐饮和雪宫餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人淄博食文钱餐饮管理有限公司和临淄区雪宫食文钱餐厅共同负担。

本判决为终审判决。