中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）京民申4664号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：云南来淘宝商贸有限公司，住所地中华人民共和国云南省昆明市五华区。

法定代表人：黄喜盛，总经理。

委托诉讼代理人：李知伦，北京宣言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐顺良，云南刘胡乐律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：阿里巴巴集团控股有限公司，住所地开曼群岛大开曼岛。

法定代表人：李嘉明，资深法律顾问。

委托诉讼代理人：徐静，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廉成赫，北京市金杜律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：北京万邦鼎尚企业管理有限公司，住所地中华人民共和国北京市通州区。

法定代表人：黄喜庆，总经理。

委托诉讼代理人：李知伦，北京宣言律师事务所律师。

再审申请人云南来淘宝商贸有限公司（简称来淘宝公司）因与被申请人阿里巴巴集团控股有限公司（简称阿里巴巴公司）、二审被上诉人北京万邦鼎尚企业管理有限公司（简称万邦公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（2016）京73民终783号民事判决书，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

来淘宝公司申请再审称：1、二审判决关于来淘宝公司、万邦公司对被控侵权标志的使用方式系为他人销售商铺提供宣传方式等认定缺乏事实依据，存在错误；

2、因万邦公司并未单独使用“来淘宝”字样，故二审判决其承担侵权责任缺乏事实依据；

3、来淘宝公司及万邦公司均系通过出租商场铺位的方式收取租金，属于“不动产出租”，与涉案商标核定使用的“推销（替他人）”服务不构成类似服务；

4、从商标显著性方面考虑，被控侵权行为存在善意承继的关系，而且标志整体上并不相近，不会导致相关公众的混淆误认；

5、来淘宝公司系对此前个体工商户“来淘宝”字号的承继使用，并未违反诚实信用原则，不构成不正当竞争，无须变更企业字号；

6、来淘宝公司的企业字号已经使用长达12年之久，并不存在导致混淆的情形。

因此，二审判决认定事实和适用法律均存在错误，应当予以纠正。

来淘宝公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项的规定，请求撤销二审判决，改判驳回阿里巴巴公司的全部诉讼请求，全部案件受理费由阿里巴巴公司承担。

本院审理本案过程中，来淘宝公司补充提交了涉案商标档案、2000年以来“昆明市五华区来淘宝精品店”等主体的工商档案信息、来淘宝公司在第35类和36类已核准注册的商标档案、原中华人民共和国国家工商行政管理总局网站上下载的关于国际分类第35类服务的批复、本院知识产权审判参考问答（17）、中华人民共和国最高人民法院发布的指导案例58号及其（2010）民提字第15号民事判决、以“来淘宝”字号在国家企业信息系统查询到的企业信息、来淘宝公司及万邦公司与商户签订的《租赁协议》、来淘宝公司在一审及二审诉讼中提交的主要证据、“来淘宝女人街”在高德地图等商业网站上的搜索结果、2003年公开的“三界淘宝店”小说网页等证据，用以证明其申请再审的诉讼主张。

本院经审理认为，2013年《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

该法第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者存在密切联系。

类似服务的认定应以相关公众对服务的一般认识来综合判断。

本案中，虽然来淘宝公司称其仅系提供“不动产出租”服务，并提交了《租赁协议》予以佐证，但是根据一审及二审法院查明的事实，涉案被控侵权行为中来淘宝公司存在通过广告推广的方式对其经营的“女人街”、“来淘宝女人街”等商场进行宣传营销，以此促进租赁其商铺的商户销售获利，并非来淘宝公司申请再审所主张的仅系提供“不动产出租”服务。

虽然原中华人民共和国国家工商行政管理总局就第35类服务进行过相关批复，但是本案系针对被控侵权行为所涉及服务与涉案商标核定使用服务是否构成类似服务予以认定，二审法院亦未认定二者构成相同服务，故二审法院相关认定结论并无明显不当，本院予以确认。

判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对服务的来源发生混淆或误认为标准。

本案中，根据在案证据，在被诉侵权行为发生前涉案商标经过阿里巴巴公司长期、广泛使用已经具有较高知名度，作为市场经营主体应当以诚实信用原则主动避让使用与他人已获准注册商标相同或近似的标志，因被控侵权标志“”、“”加“女人街”字样以及突出使用的“来淘宝”字样，在标志中均完整包含了涉案商标“淘宝”二字，使用在类似服务上，相关公众施以一般注意力，容易认为二者服务来源于同一主体或者存在密切联系，进而产生混淆误认。

来淘宝公司在并未证明涉案商标已经处于无效状态的前提下，所提出的关于不会导致混淆误认的申请再审理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

同时，来淘宝公司申请再审主张其企业名称系沿用2000年该公司法定代表人黄喜盛所创办的个体工商户名称，但是经过比对相关主体经营范围、前后法律延续关系、经营场所等，并不足以证明具有当然的延续关系，故应当以来淘宝公司注册成立时是否存在不正当竞争行为进行考量。

因此，来淘宝公司将阿里巴巴集团在先注册并具有较高知名度的“淘宝”商标作为企业名称的一部分进行注册和使用，易造成相关公众的混淆和误认，违反了诚实信用原则，二审判决关于上述行为已经构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定的情形的认定并无不当，本院予以确认。

本案中，来淘宝公司在本院审理过程中所补充提交的证据或缺乏关联性、或不足以支持其主张，故相关证据本院不予采纳。

而且万邦公司并未针对本案提出再审申请，二审判决在就万邦公司的相关认定并未损害社会公共利益或违背公共秩序的前提下，本院对来淘宝公司针对万邦公司所提出的再审申请主张不予采纳。

综上，二审判决并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项所规定情形，来淘宝公司的申请再审的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回云南来淘宝商贸有限公司的再审申请。