江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2813号 上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地：浙江省宁波市江北区金山路228号，统一社会信用代码：×××81Ｘ。

法定代表人：项福定，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡芳芳，江西中恩信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：甘志强，江西中恩信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：红谷滩新区罗智华装修建材店，经营场所：江西省南昌市红谷滩新区新里梵顿公馆15号商住楼103号商铺（第1层），统一社会信用代码：×××50Ｃ。

经营者：罗智华，男，汉族，1987年11月7日生，住江西省南昌市新建区。

上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达刀片公司）因与被上诉人红谷滩新区罗智华装修建材店（以下简称罗智华建材店）商标权权属、侵权纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1098号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

福达刀片公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判罗智华建材店向福达刀片公司赔偿经济损失20000元；

2、本案一审、二审诉讼费用由罗智华建材店负担。

事实与理由：1、罗智华建材店答辩称自己不知道销售的刀片是侵权产品，该答辩意见的前提就是其卖过涉案刀片，只是不知道真假。

罗智华建材店借口公证书照片上的销售单、公章不清楚，此显然又是确认刀片自己卖过、意图抵赖的表述。

罗智华建材店后又答辩称没有侵权的故意，福达刀片公司的证据不能当然认定侵权，此更是对自己销售行为的认可，只是认为主观上没有过错而已。

对于罗智华建材店答辩内容，即便非法律专业人士，也能辨别出其卖过涉案刀片。

2、根据一审法院认定的事实，罗智华建材店经营场所在南昌市红谷滩新区新里梵顿公馆15号商住楼103号商铺一层，其配偶在该经营场所经营复印、照相、广告业务，公证人员进行公证购买的地方即为上述地址，而且扫描支付的对象也是沙沙照相广告，与罗智华的配偶经营业务相同。

但一审认为公证照片只有店铺外观，没有购买过程，从而认定福达刀片公司提供的公证书不能证明罗智华建材店有销售行为。

希望二审法院中立、公正改判支持其上诉请求。

罗智华建材店答辩称：其从未自认销售过被诉侵权产品，福达刀片公司提供的销货单上印章与罗智华建材店不一致。

店铺门头等照片可用手机、照相机在经过时拍摄。

罗智华建材店销售的涉案侵权产品系通过正规合法途径购买，其没有侵权故意，依法不承担赔偿责任。

涉案商标产品是否为假冒产品，没有权威机构认定，只有福达刀片公司单方证明，不能证明构成侵权。

福达刀片公司诉请赔偿2万元没有事实及法律依据。

综上，请求驳回上诉，维持一审判决。

福达刀片公司向一审法院起诉请求：1.罗智华建材店立即停止侵犯其第1056900号注册商标专用权的行为；

2.罗智华建材店向其赔偿经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计20000元；

3.罗智华建材店负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1.1997年7月21日，福达刀片公司经核准注册第1056900号“”商标，商标由图片“啄木鸟”和文字“啄木鸟”构成，核定使用商品为第16类：文具刀、铅笔刀、切纸刀；

该商标经核准续展有效期至2027年7月20日。

2.福达刀片公司委托案外人江西中恩信律师事务所处理其与罗智华建材店侵害商标权纠纷案，双方签订委托代理合同并约定律师费为4000元。

3.罗智华建材店于2013年6月26日注册，于2016年12月5日核准，系个体工商户，经营者为罗智华，经营范围为建材零售，经营场所在南昌市红谷滩新区新里梵顿公馆15号商住楼103号商铺（第1层）。

罗智华陈述其妻子在前述经营场所经营复印、照相、广告等业务。

一审法院认为：当事人对自己主张的事实，应当提供证据加以证明，否则，承担举证不利的法律后果。

福达刀片公司提出罗智华建材店因销售的商品用了其商标字样（图案）而侵犯其商标专用权，并提交（2018）赣洪城证内字第18080号公证书证明；

经查，该公证书记载：2018年7月9日，2名公证人员与福达刀片公司的委托代理人葛鹏巨前往罗智华建材店，葛鹏巨以普通消费者名义购买刀片3盒，支付9元后离开，公证人员对购买过程进行拍照，取2盒刀片进行封存，公证书附有12张照片，其中，店铺的照片均为店铺外观，收据照片上的公章模糊不清，微信二维码付款照片中的备注为“扫二维码付款-给沙沙（照相广告）”，无购买过程照片；

据此，该公证书并不能达到福达刀片公司的证明目的，不能证明罗智华建材店销售了侵犯宁波福达刀片公司注册商标专用权的商品。

故，福达刀片公司的诉讼请求无事实依据，不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回宁波市福达刀片有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1000元减半收取计500元，由宁波市福达刀片有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

福达刀片公司、罗智华建材店对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以认定。

本院二审查明：江西省南昌市洪城公证处于2018年9月17日出具（2018）赣洪城证内字第18080号公证书，载明：福达刀片公司是商标注册证第1056900号商标注册人，因发现有商家涉嫌销售侵犯该公司上述商标权的产品，为保障其合法权益，特委托代理人葛鹏巨向该公证处申请办理购买商品行为的保全证据公证。

公证员殷某1公证人员陈某与委托代理人葛鹏巨于2018年7月9日来到位于江西省南昌市岭口路上的“小罗五金水电”商铺，葛鹏巨以普通消费者的身份购买了刀片3盒，葛鹏巨用微信支付的方式付款9元，该店出具了“票据”和名片各1张。

公证员殷某1公证人员陈某对葛鹏巨的上述购买进行了现场监督并对该店铺的外观进行了拍照。

购买行为结束后，葛鹏巨将上述所购刀片3盒及“票据”、名片一并交由公证员殷某1公证人员陈某保管。

公证人员从某1管的上述物品中抽取2盒刀片进行封装及贴封，公证员和公证人员在上述过程中进行了拍照。

上述购买及封装过程拍照取得照片10张，取得葛鹏巨发至公证员殷某2机的微信支付截图2张，共计图片12张，公证人员将上述图片进行打印（内容见附件）。

兹证明与本公证书相粘边的附件图片为公证员殷某1公证人员陈某现场取证图片打印所得，与现场实际状况相符。

一、二审中，罗智华建材店均认可公证书里门店照片系其店铺，公证书里微信收款截图收款人万沙沙系该建材店经营者罗智华配偶。

二审中，本院组织双方当事人进行了比对，双方确认拆封后用于比对的刀片系公证书载明的公证保全的刀片，福达刀片公司比对认为被诉侵权刀片的包装盒上使用的商标与案涉注册商标一致，刀片上使用的商标与案涉注册商标近似，其中“啄”写成了“琢”；

罗智华建材店比对后亦认为被诉侵权刀片的包装盒上使用的商标与案涉注册商标一致，刀片上使用的商标与案涉注册商标近似，其中“啄”写成了“琢”。

本院结合双方当事人比对意见与庭审过程认定，被诉侵权产品的包装盒正面印有与1056900号“”商标中标识类似的图片，被诉侵权产品包装盒正面的图片中有“啄木鸟”文字，亦与该注册商标标识中文字类似，被诉侵权产品包装盒打开处有胶纸粘贴，刀盒里面有10片刀片，刀片上使用的商标与案涉注册商标近似，其中“啄”写成了“琢”。

本院认为，本案争议焦点为：罗智华建材店是否构成商标侵权？

如构成侵权，罗智华建材店应如何承担侵权责任？

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

对于本案，首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条第一款第（七）项及第二款规定，已为有效公证文书所证明的事实当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。

本案中，江西省南昌市洪城公证处出具的（2018）赣洪城证内字第18080号公证书载明公证员和公证人员与福达刀片公司委托代理人来到位于南昌市岭口路上的“小罗五金水电”商铺，葛鹏巨购买了刀片3盒，该店出具了“票据”和名片各1张。

公证员和公证人员对购买进行了现场监督并对该店铺的外观进行了拍照，购买后，公证人员从某2物品中抽取2盒刀片进行封装及贴封。

该公证过程完整，合法有效，且罗智华建材店认可公证书里门店照片系其店铺，而罗智华建材店辩称其未销售公证书中所附图片中的刀片，但未提供其他足以推翻的相反证据，本院对被诉侵权产品系从罗智华建材店购买的事实依法予以认定。

其次，比对被诉侵权产品使用的标识图文和福达刀片公司注册商标图案：被诉侵权产品的包装盒正面印有与1056900号“”注册商标中标识类似的图片，被诉侵权产品包装盒正面的图片中有“啄木鸟”文字，亦与该注册商标标识中文字类似，被诉侵权刀片上使用的商标与案涉注册商标近似，其中“啄”写成了“琢”。

综上，罗智华建材店销售了被诉侵权产品，该被诉侵权产品易造成混淆，其行为构成侵犯注册商标专用权，应依法承担侵权责任。

至于罗智华建材店如何承担侵权责任的问题。

福达刀片公司要求罗智华建材店立即停止销售行为并向其赔偿经济损失及制止侵权支出的合理费用，有事实和法律依据，予以支持。

因福达刀片公司未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或罗智华建材店因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费等，综合考虑福达刀片公司涉案权利商标的声誉和知名度、罗智华建材店的经营范围、经营规模、主观过错程度、被诉侵权商品的销售价格以及福达刀片公司为制止侵权所支出的律师代理费、公证费等合理费用等相关因素，本院酌定罗智华建材店赔偿福达刀片公司包含制止侵权行为合理开支在内的经济损失3000元。

综上，罗智华建材店以销售单公章不清楚等为由辩称其未销售被诉侵权产品的意见，无事实及法律依据，应不予采纳；

一审认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2019）赣0191民初1098号民事判决；

二、红谷滩新区罗智华装修建材店立即停止侵犯宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权的行为；

三、红谷滩新区罗智华装修建材店于判决生效后十五日内向宁波市福达刀片有限公司赔偿包含制止侵权行为合理开支在内的经济损失3000元；

四、驳回宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

一审案件受理费1000元（宁波市福达刀片有限公司已预交）减半收取500元，二审案件受理费1000元（宁波市福达刀片有限公司已预交），合计1500元，由宁波市福达刀片有限公司负担450元，红谷滩新区罗智华装修建材店负担1050元。

本判决为终审判决。