浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1766号上诉人（原审被告）：宁波博通塑业有限公司，住所地浙江省宁海县桥头胡街道兴科东路1号。

法定代表人：童增尧，董事长。

委托诉讼代理人：董世博，浙江凯旺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏凯悦，浙江凯旺律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杨永台，男，1950年8月10日出生，台湾居民，住江苏省苏州市吴中区。

委托诉讼代理人：何少峰，浙江铭广律师事务所律师。

上诉人宁波博通塑业有限公司（以下简称博通公司）因与被上诉人杨永台侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2018）浙02民初1657号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

博通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨永台的全部诉讼请求或发回重审；

一、二审全部诉讼费用由杨永台承担。

事实和理由：（一）涉案被诉侵权产品来源不明，杨永台提交的证据相互缺乏关联，并未形成完整的证据链，未能达到高度盖然性的证明标准，一审法院认定被诉侵权产品源自博通公司，属认定事实不清，适用法律错误。

1.杨永台提供的（2018）浙杭证民字第5447号公证书（以下简称5447号公证书）所保全的实物证据并无指向博通公司的信息或线索。

快递面单虽载有博通公司名称、联系方式，但相关信息均可随意填写，所载的寄件人地址亦与博通公司目前的经营地和登记住所地不符，杨永台也未能提供邮路查询信息予以佐证。

2.杨永台提供的（2019）浙杭网证内字第1295号公证书（以下简称1295号公证书）所保全的电子邮件往来记录中，杨永台主张系博通公司工作人员的FainaHua的真实身份、ｎｂｂ×××＠ｃｈｉｎａｂｏｔｏｎｇ.ｃｏｍ邮箱的拥有者及使用者的身份均难以证实，博通提交的chinabotong.com域名的注册信息也证明该域名与其无关。

邮件虽载有博通公司的电话号码、英文名称及收款账户信息等，但该些信息均可通过公开渠道获得，并不能据此认定邮件所载洽谈提供样品的行为系博通公司所为。

3.上述两份公证书所保全的证据之间也存在诸多矛盾。

1295号公证书中所载发货人FainaHua向收货人Alisa寄送样品的申通快递单号为1815114098042，而5447号公证书所保全实物的快递单号则为3363064232525，两者完全不能对应；

实物证据中的样品数量5种也与邮件订单中所涉6种不一致。

虽然发货人对杨永台一方要求确认快递单号实为3363064232525、寄送样品数量实为5种，并未予以否认，但并不能解释为系对该事实的默认。

综上，一审法院在杨永台提交的涉案证据存在上述诸多问题的情况下，仍错误认定被诉侵权产品源自博通公司实系过错推定。

（二）一审法院的判赔金额过高。

虽然双方曾在一审法院（2017）浙02民初350号案（以下简称350号案）中约定，若侵害涉案ZL201030660449.3号外观设计专利权，则每款产品赔偿10万元，该约定应仅针对该专利的重复侵权行为，与本案并无关联，一审法院将上述约定作为确定本案判赔金额的依据，超出了该约定所要解决的争议范围，存有不当。

杨永台辩称：（一）其提交的证据能够充分证明涉案被诉侵权产品源自博通公司。

1.涉案快递面单明确载明了博通公司的企业名称、电话、曾经的生产经营地址，而由于申通快递网站仅能显示6个月内的信息，故其未能提交涉案快递的邮路信息，但经拨打申通快递客服热线查询，涉案快递包裹确于2018年5月31日由申通宁海公司揽收，发件地址与发件人必然已经快递公司核对与实际情况一致，否则会导致拒绝揽收。

2.经百度搜索，快递面单中所载地址至今仍指向博通公司，登记住所地的变更并不代表博通公司实际生产经营地址的变化。

3.涉案快递包裹与涉案电子邮件紧密关联。

涉案快递面单所载单号与发货人FainaHua通过电子邮件所发快递单号虽不相同，但后者的单号实际并不属于申通快递，而实际收取的快递则与发货人所提“申通快递”信息相符。

发货人在电子邮件中并未明确样品数量为6种，且对于收货方有关快递单号不一致及实际收取样品数量为5种的确认询问，发货人刻意回避，并未否认涉案快递系其所寄的事实。

而快递的寄收日期也符合正常的物流速度。

涉案快递面单“发件”栏所载博通公司名称、联系电话等信息在发货人FainaHua所发送每封电子邮件中均有相同呈现，面单发件人署名“华芳芳”中的“华”也与邮件中的发货人FainaHua中的“Hua”同音。

4.涉案发货人所使用电子邮箱ｎｂｂ×××＠ｃｈｉｎａｂｏｔｏｎｇ.ｃｏｍ为博通公司员工工作使用。

每封邮件包含的英文企业名称、电话、传真等均指向博通公司，而经百度搜索上述邮箱地址，显示nbbt****（系四位数字）＠chinabotong.com电子邮箱均为博通公司使用，其法定代表人童增尧亦使用此后缀的电子邮箱，即使博通公司并非chinabotong.com域名的注册人，亦不能否定其系实际的使用主体。

5.博通公司认可收取了杨永台所支付的638.24元样品费，而具体的收款账户信息就是发货人通过上述邮箱告知，亦可印证上述邮箱为博通公司实际使用。

（二）博通公司对杨永台的涉案外观设计专利权具有恶意重复侵权行为，应承担相应的法律责任。

杨永台的涉案专利具有较高价值，在350号案中，博通公司因侵害ZL201030660449.3号专利而与杨永台达成和解，并承诺保证不再侵犯杨永台所有的知识产权，如有再次侵犯，按照每款10万元赔偿。

博通公司再次实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，且刻意掩饰、规避，系具有明显主观恶意的重复侵权，应按上述约定的赔偿标准来承担责任。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

杨永台向一审法院起诉，请求判令博通公司：1.立即停止销售和许诺销售侵害其ＺＬ20103015××××.2号外观设计专利权的产品，对模具及库存商品作销毁处理；

2.赔偿其经济损失及维权支出合理费用10万元，并承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：杨永台系专利号为ＺＬ20103015××××.2，名称为“多功能收纳器”的外观设计专利权人。

该外观设计专利申请日为2010年5月7日，授权公告日为同年11月10日。

该专利现正处于法律保护的有效期内。

专利公告了6幅视图，分别为主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图，且该外观设计由透明材料制成。

2018年6月2日，杨永台委托代理人马雪莹向浙江省杭州市国立公证处申请保全证据公证。

当日，公证员、公证处工作人员及马雪莹来到位于杭州市下城区上的申通快递营业网点，快递工作人员在马雪莹出示身份证并报出收货人地址后向其交付了快递包裹一个（快递单号：3363064232525）。

马雪莹在现场对该快递包裹外观以及包裹内物品共计拍摄照片二十二张。

之后，由公证员对该快递包裹重新封装并张贴公证处封条。

以上过程均有照片并打印，该公证处为此出具5447号公证书。

2019年4月4日，杨永台委托代理人马雪莹向浙江省杭州市杭州互联网公证处申请保全证据公证。

当日，在公证员、公证处工作人员的监督下，马雪莹在该公证处办公室使用该处的计算机对“QQ邮箱”中的内容进行保全。

整个过程均有截图并打印，该公证处为此出具1295号公证书。

2018年5月29日，杨永台一方向博通公司付款638.24元。

2017年4月10日，杨永台与博通公司等曾达成一份专利权和解协议书，该份协议载明：“乙方（即博通公司）承认专利侵权，并承诺停止侵权行为，保证今后不再侵犯甲方（即杨永台）知识产权权利，如有再次侵犯，按照每款10万元人民币赔偿。

”另查明，杨永台为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

一审法院认为，杨永台系专利号为ＺＬ20103015××××.2、名称为“多功能收纳器”的外观设计专利权人，该专利现正处于法律保护的有效期内。

本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否来源于博通公司；

二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

三、如构成侵权，博通公司民事责任的承担是否合理。

一、被诉侵权产品是否来源于博通公司杨永台主张被诉侵权产品来源于博通公司，且有5447号公证书、1295号公证书予以证明。

博通公司认为虽然杨永台有公证，但两份公证书中的内容与被诉侵权产品的实际情况存在不相符现象，因此主张被诉侵权产品并非来源于博通公司。

一审法院认为，5447号公证书中公证收取的包裹的快递面单信息显示：发货人华芳芳，联系电话0574-652××××8，地址为宁海县黄坛镇下洋工业区宁波博通塑业有限公司。

博通公司现行办公地点和营业执照中登记的住所地虽然与上述地址不一致，但经该院核实，快递面单中的地址信息为该公司2016年以前的注册地址，且一审庭审中博通公司亦予以认可。

快递面单上的联系电话也属于博通公司所有。

杨永台购买被诉侵权产品的相关费用也是被指定汇入博通公司的账户，该公司也予以认可。

一审庭审中，博通公司还认为，杨永台购买被诉侵权产品的包裹中仅有5种产品，而杨永台提供的公证书中显示下单的产品数为6种，二者在数量上存在明显差异。

该院认为，从杨永台提交的1295号公证书可以看出，与杨永台方进行邮件往来的为“FainaHua”，电话号码为6527×××8，落款处“NINGBOBOTONGPLASTICCO，LTD”为博通公司的英文名称，杨永台收到了5种被诉侵权产品后曾向对方要求确认，基于杨永台在邮件中提供的快递单号和公证保全实物的快递单号一致，且对方在杨永台要求其确认被诉侵权产品为5种时并未予以否认，而是继续完成交易。

该院认为，杨永台邮件公证的内容和博通公司的收款信息、杨永台公证保全收到的被诉侵权产品实物相互印证，对于被诉侵权产品的数量问题不应成为否认产品来源于博通公司的依据。

综上，该院认为，可以认定被诉侵权产品来源于博通公司。

二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围根据法律规定，外观设计专利权的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计。

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应该是以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

经比对，杨永台认为被诉侵权设计与授权外观设计在外观上完全一致，落入涉案外观设计专利权保护范围，构成侵权。

博通公司也认可被诉侵权产品与涉案专利之间在外观上一致。

对此，该院认定被诉侵权产品与涉案专利构成相同，可认定被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

三、如构成侵权，博通公司民事责任的承担是否合理。

博通公司未经授权擅自销售被诉侵权产品的行为构成对杨永台专利权的侵害，应当承担相应的侵权责任。

至于杨永台要求博通公司立即停止许诺销售被诉侵权产品的诉请，因其并无充分证据证明该公司存在许诺销售行为的证据，该院对杨永台的该诉请不予支持。

至于博通公司处是否存在生产模具以及库存商品，杨永台提供的证据不足以证明该公司处存在生产模具和库存产品，若博通公司处存在生产模具和库存产品，应立即自行销毁。

关于赔偿数额，杨永台要求博通公司赔偿经济损失和承担杨永台为维护权利支付的合理费用共计10万元。

鉴于杨永台未提供证据证明其因被侵权受到的损失以及博通公司因侵权的获利，该院依据专利法的有关规定，综合考虑到下列因素：1.涉案专利为外观设计专利及涉案专利的技术含量；

2.博通公司存在销售被诉侵权产品的行为，且该公司系重复侵权，该公司曾经与杨永台签订和解协议，在协议中约定“保证今后不再侵犯甲方（即杨永台）知识产权权利，如有再次侵犯，按照每款10万元人民币赔偿”，博通公司对于侵权的后果应当具有预见性；

3.杨永台为制止侵权支付了一定的合理费用，酌情确定博通公司赔偿杨永台10万元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，于2019年10月10日判决：一、博通公司立即停止销售侵害杨永台享有的专利号为ＺＬ20103015××××.2，名称为“多功能收纳器”的外观设计专利权的产品；

二、博通公司赔偿杨永台经济损失10万元（包括杨永台为制止侵权行为所支付的合理费用），于判决生效后十日内付清；

三、驳回杨永台的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务x日万分之一点七五x迟延履行期间）。

案件受理费2300元，由博通公司负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

根据博通公司的上诉请求和理由及杨永台的答辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.涉案被诉侵权产品是否源自博通公司；

2.一审法院确定的赔偿数额是否存有不当。

关于争议焦点一本案中，博通公司对于被诉侵权产品落入杨永台的涉案外观设计专利权的保护范围无异议，本院经审查予以确认。

本案的重点在于审查杨永台通过快递单号为3363064232525的申通快递所收取的被诉侵权产品是否源自博通公司。

首先，该快递包裹的面单上明确载明发货方的联系电话为“0574-652××××8”，地址为“宁海县黄坛镇下洋工业区宁波博通塑业有限公司”。

博通公司认可上述号码为其办公电话，地址则为其变更前的注册地址，即快递面单所载信息均指向博通公司。

其次，1295号公证书所固定的电子邮件内容信息，虽然博通公司均否认与其有任何关联，但FainaHua通过ｎｂｂ×××＠ｃｈｉｎａｂｏｔｏｎｇ.ｃｏｍ电子邮箱所发送的邮件均含有格式化标注的博通公司的联系电话“86-574-6527×××8”及其英文企业名称“NINGBOBOTONGPLASTICCO，LTD”；

邮件中提及的样品费为100美元，FainaHua同时提供了博通公司收款账户完整准确的详细信息，而根据当时汇率计算，杨永台的委托代理人马雪莹通过支付宝向博通公司开立于宁波银行的账户付款638.24元与此基本相符，博通公司亦确认收到该笔款项，可以此判定双方具有相应的交易关系。

综上，足以认定1295号公证书所固定的FainaHua发送的电子邮件应认定系代表博通公司所为，杨永台公司提交的上述证据足以形成较为完整的证据链，已达到高度盖然性的证明标准，可证明涉案被诉侵权产品系源自博通公司。

虽然实物包裹的快递单号与邮件中所载发货单号不同，杨永台收取的样品数量亦与询价样品种类数不同，但杨永台已就上述事项专门向博通公司要求确认，博通公司在邮件中未明确予以否认，也未给出其他回应，而是选择继续交易。

故博通公司主张的上述异议不足以推翻依据前述两份涉案公证书所认定的事实，博通公司应就其实施的涉案行为承担相应的侵权责任。

关于争议焦点二本案中，杨永台因被侵权所受损失、博通公司因侵权行为所获利益均难以查清，亦无合理的专利许可使用费可供参照，本院将按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

本院考虑到博通公司曾因侵害杨永台的另案外观设计专利权在350号案中与杨永台达成和解协议，约定若再次侵权则每款产品赔偿10万元，双方虽对该赔偿约定系仅针对另案专利或是覆盖杨永台的全部知识产权存在争议，但鉴于博通公司曾存在侵害杨永台外观设计专利权的行为，该公司在此后应尽到更加审慎的注意义务，该约定数额也可以作为本案确定赔偿数额的参照。

同时考虑到涉案专利的类型及创新程度，博通公司涉案被诉侵权行为的性质、情节，杨永台为制止侵权所支付的律师费、公证费、差旅费等合理费用等因素，一审法院酌情确定的赔偿额10万元，在该院合理自由裁量范围内，并无不当。

综上所述，博通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由宁波博通塑业有限公司负担。

本判决为终审判决。