文书内容中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪民终156号上诉人(原审原告)：株式会社百乐,住所地日本国东京都中央区京桥二丁目6番21号。

法定代表人：渡边广基，该会社董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：**强。

委托诉讼代理人：柳爱国。

被上诉人(原审被告)：上海夏梅线业有限公司，住所地中华人民共和国上海市闵行区。

法定代表人：李兴武，该公司执行董事。

被上诉人(原审被告)：上海娇尔文化用品有限公司，住所地中华人民共和国上海市奉贤区。

法定代表人：戚茶姣，该公司执行董事。

被上诉人(原审被告)：临安市中信线业有限公司，住所地中华人民共和国浙江省杭州市。

法定代表人：余爱蕙，该公司总经理。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：付润辉，上海市罗顿律师事务所律师。

以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：顾涛，上海市罗顿律师事务所律师。

上诉人株式会社百乐因与被上诉人上海夏梅线业有限公司(以下简称夏梅公司)、上海娇尔文化用品有限公司(以下简称娇尔公司)、临安市中信线业有限公司(以下简称中信线业公司)、桐庐贝润文具有限公司(以下简称贝润公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国上海知识产权法院(2016)沪73民初250号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

本院审理期间，株式会社百乐以贝润公司业已注销为由向本院申请撤回对该公司的起诉，本院依法裁定予以准许。

上诉人株式会社百乐的委托诉讼代理人**强、柳爱国，被上诉人夏梅公司、娇尔公司、中信线业公司的共同委托诉讼代理人付润辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

株式会社百乐上诉请求：依法撤销一审判决，并改判：1.判令夏梅公司、娇尔公司、中信线业公司立即停止许诺销售侵犯上诉人ZLXXXXXXXXXXXX.4号外观设计专利权的夏梅8808和夏梅8868可擦笔(即被诉侵权产品)的行为；

2.判令夏梅公司、娇尔公司立即停止销售被诉侵权产品的行为；

3.判令三被上诉人立即停止制造被诉侵权产品的行为，全部销毁库存被诉侵权产品以及用于制造被诉侵权产品的图纸、模具和专用加工设备；

4.判令娇尔公司销毁被诉侵权产品的广告宣传资料；

5.判令夏梅公司、娇尔公司删除中国黄页网(yellowurl.cn)、中国制造网(cn.made-in-china.com)上的被诉侵权产品宣传内容；

6.判令三被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币(以下币种同)100万元及为制止和消除侵权行为等支付的费用18万元。

事实和理由：一审判决关于授权外观设计与被诉侵权设计不构成近似的事实认定错误。

一、被诉侵权设计与授权外观设计近似，落入涉案专利保护范围。

通过分析授权外观设计所具有的设计特征及其区别于现有设计的设计特征，并结合其与被诉侵权设计对比后所得的相同点及不同点，上诉人认为被诉侵权设计与授权外观设计的相同点对产品的整体视觉效果影响更大，二者不同点属于局部细微差异或现有设计中的常见设计，对产品的整体视觉效果影响很小。

二、一审判决存在以下具体事实认定错误，包括被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征中的笔夹顶端与笔杆顶部相邻的斜面、通过透明笔夹所看到的长方形凹槽等，对产品整体视觉效果影响有限；

被诉侵权设计与授权外观设计在握持部和笔夹上的区别设计特征对产品的整体视觉效果构成实质性影响。

一审判决将授权外观设计与单个在先设计的区别设计特征认定为授权外观设计与现有设计的区别设计特征，系适用法律和事实认定错误。

夏梅公司、娇尔公司、中信线业公司共同辩称：被诉侵权产品与授权外观设计不构成相似，不落入上诉人专利保护范围，请求驳回上诉人的上诉请求。

株式会社百乐向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令四被告立即停止制造、许诺销售被诉侵权产品的行为；

2.判令被告夏梅公司、娇尔公司、中信线业公司立即停止销售被诉侵权产品的行为；

3.判令四被告全部销毁库存被诉侵权产品及其广告宣传资料；

4.判令四被告立即全部销毁用于制造被诉侵权产品的图纸、模具和专用加工设备；

5.判令四被告赔偿原告经济损失100万元及为制止和消除侵权行为等支付的费用18万元。

事实和理由：原告于2010年4月23日向中华人民共和国国家知识产权局申请了专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4的外观设计专利，授权公告日为2010年11月17日，目前处于有效状态。

原告发现，四被告制造并许诺销售，被告夏梅公司、娇尔公司、中信线业公司销售的夏梅8808、8868可擦笔与原告外观设计专利产品属于相同产品，且外观设计近似，构成对原告专利权的侵犯，故提起诉讼。

一审审理中，原告明确第三项诉讼请求中的广告宣传资料为被告娇尔公司的广告宣传册及中国黄页网、中国制造网上的被诉侵权产品宣传内容。

夏梅公司、娇尔公司、中信公司一审中共同辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利不构成实质性相似；

2.三被告无任何制造行为，亦没有加工设备和图纸，且已在网站上删除了被诉侵权产品的宣传内容；

3.原告证据无法证明中信线业公司有销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

4.原告在(2016)沪73民初248号案中已主张100万元赔偿，本案与248号案只是专利不同，被告侵权行为只有一次，不会造成原告两次损失，被告也不会产生两次获利，故对原告在本案中主张100万元经济损失赔偿不认可；

5.原告支付的合理开支不具备合理性，费用也过高。

综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

贝润公司一审中辩称：原告的证据均是从秦钰处取得，而秦钰非贝润公司员工，对其民事行为贝润公司不承担责任，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

一审法院认定事实：一、涉案专利相关情况名称为“圆珠笔”的外观设计专利的专利权人为原告，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.4，申请日为2010年4月23日，授权公告日为2010年11月17日，目前处于有效状态。

该授权外观设计包含两项相似外观设计，产品均由笔杆、笔头、顶部突出部组成,笔杆上有笔夹。

设计1笔杆为细长圆柱体，下端握持部有4圈每圈6个分散排布的圆弧形小凹点，笔杆近底部三分之一处及顶部近笔夹连接处各有一环状设计，前者较后者略粗。

笔头为圆台结构，笔头与笔杆连接处有两层阶梯状圆台。

笔夹主体为扁平片状结构，长度约为笔杆的三分之一；

笔夹二分之一以上部分宽窄相同，二分之一以下部分逐渐向底端收窄；

笔夹外侧顶端上翘；

笔夹整体透明，透过透明笔夹可见其内部长方形滑槽。

顶部突出部为透明拱形，其内部也有较小的拱形状结构，通过一圆柱与一带有弧度的圆台与笔杆连接。

专利简要说明记载，设计要点在于形状，立体图是最能反映设计要点的图片。

设计2与设计1相似，不同之处在于：设计2中笔杆顶部近笔夹连接处的环状设计较设计1略粗；

设计2顶部突出部内无拱形结构，而设计1有拱形结构。

2012年3月23日，国家知识产权局依原告请求就涉案专利出具了评价报告，检索到现有设计13篇，作出“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”的初步结论。

报告记载，将涉案专利设计1与申请日为2002年1月11日、授权公告日为2003年2月17日的对比设计1(申请号为JPD2002-502)进行比较，两者的相同点主要在于：(1)整体形状，笔管整体比例；

(2)笔头形状；

(3)笔管底部表面结构；

(4)笔管底部近三分之一处的圆环结构。

两者的主要区别点在于：(1)笔管底部圆弧形小凹槽列数及每列之间的间距不同；

(2)笔管顶部明显不同；

(3)按压端形状不同；

(4)笔夹形状明显不同；

(5)笔管与笔头，笔管与按压端，笔管与笔夹各连接结构明显不同。

根据上述涉案专利设计1与对比设计1的区别点(1)、(2)、(3)、(4)、(5)来看，涉案专利设计1的顶部圆柱形部位装饰、按压端的形状、笔夹的整体设计、笔管与笔头，笔管与按压端，笔管与笔夹连接各连接部的结构，都与对比设计1有明显不同，对圆珠笔的一般消费者而言，以上区别点足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，因此，涉案专利设计1与对比设计1相比具有显著差异。

将涉案专利设计2与对比设计1进行比较，两者的主要相同点除了与涉案专利设计1和对比设计1的4个主要相同点基本类似之外，两者顶部的按压端形状也基本相同。

两者的主要区别点在于：(1)笔管底部圆弧形小凹槽列数及每列之间的距离不同；

(2)笔管顶部明显不同；

(3)笔夹形状明显不同；

(4)各部位之间连接结构明显不同；

(5)设计2笔管下部略细于笔管上部，对比设计1笔管前后粗细均匀。

根据涉案专利设计2与对比设计1的区别点(1)、(2)、(3)、(4)、(5)来看，对圆珠笔的一般消费者而言，涉案专利设计2与对比设计1的区别点足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，因此，涉案专利设计2与对比设计1相比具有显著差异。

该评价报告所检索到的申请号为CNXXXXXXXXXXXX.9的对比设计5、申请号为CNXXXXXXXXXXXX.3的对比设计7、申请号为CNXXXXXXXXXXXX.0的对比设计9均由笔杆、笔头、笔夹、顶部突出部组成、笔杆主体为细长圆柱体、笔杆近底部三分之一及笔杆上部近笔夹连接处各有一环状设计、笔头为圆台结构、笔夹主体为扁平片状结构、笔夹长度约占笔杆长度的三分之一。

二、被诉侵权行为相关事实2015年12月25日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所代理人在北京市长安公证处，使用该处固定电话拨打号码为“021-XXXXXXXX”的电话进行通话，总机接通后，有以下提示音：“您好，欢迎光临上海娇尔文化用品有限公司……”分机接通后，对方提到公司是做可擦笔的，娇尔公司和夏梅公司是一家公司两块牌子，娇尔公司也用夏梅的牌子，公司地址位于上海市闵行区浦江镇三达路XXX号。

北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2015)京长安内经证字第33416号公证书。

2016年1月6日，登录被告娇尔公司的官方网站(www.wenkongpen.com)，首页顶部显示“”标识及“上海娇尔文化用品有限公司”、“021-XXXXXXXX”字样；

“产品中心”栏目中展示了一款型号为“X-8808”的笔，并附有被诉侵权产品图片；

网站还介绍了娇尔公司概况，其中提到娇尔公司是一家集生产、研发、销售和国际贸易于一体的国内大型专业制造公司，现有全国领先的独特技术——温控可擦笔，产品的销售遍及全国、远销五大洲；

“招商加盟”栏目中的加盟热线为“021-XXXXXXXX”。

登录被告夏梅公司在1688网站上的网店，网店顶部标注了“夏梅文具”字样及“”标识。

网店中有“全场满388元送30支8808笔，送完即止”等字样，并附有被诉侵权产品图片；

“公司介绍”中提到“上海夏梅文具……是一家集生产、研发、销售和国际贸易于一体的国内大型专业制造公司，现有全国领先的独特技术——温控可擦笔，产品的销售遍及全国、远销五大洲。

”登录www.tmvan.com网站查得“”、“”、“”三个注册商标的申请人均为被告中信线业公司。

北京市长安公证处对上述公证过程进行了公证，并出具了(2016)京长安内经证字第1901号公证书。

2016年1月12日，登录淘宝网的飞亮文具店铺，该网店有“新品夏梅可擦笔X-8808进口可擦笔/笔芯0.5mm学生可擦笔”的产品信息，并显示“价格￥2.20-5.80”、“累计评论50”、“交易成功257”、“库存2052件”等信息。

登录天猫网的华冠文具店铺，该网店有“夏梅温控可擦笔8808可擦笔学生可擦中性水笔0.5mm按动可擦中性笔”的产品信息，并显示“价格￥4.20”、“月销量49”、“累计评价79”、“库存39517件”等信息。

登录天猫电器城网，搜索“夏梅8808可擦笔”，结果页面显示多家网店的共11个商品信息，价格从2.50元到10.80元不等。

北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2016)京长安内经证字第1985号公证书。

2016年1月15日，登录1688网上的被告夏梅公司的店铺，在“供应产品”栏中搜索“8868”并点击三个搜索结果中的第一个搜索结果，结果页面显示“中性笔圆珠笔办公用品学生用品可擦笔荧光笔笔芯文具用品”的相关信息及交易界面。

相关信息显示，“价格￥3.80起批量1-11个￥3.30起批量12-1727个￥2.80起批量≥1728个”、“笔芯颜色蓝黑红绿墨蓝色橙色玫红色紫色”、“笔头0.5mm3.80元11111支可售”、“成交/评价0支成交0条评价”等信息，并附有被诉侵权产品图片；

“详细信息”中显示，“建议零售价￥12.00”、“品牌夏梅”、“规格8868”、“型号8868”、“是否可擦是”、“贸易用途内贸”等信息。

在“供应产品”栏中搜索“8808”，结果页面显示“共搜索到16个符合条件的产品”。

店铺网页上部位置有“”标识及“夏梅文具”、“夏梅中性温控可擦笔厂家直销国际环保认证产品”字样，店铺中还附有“厂房照片”，照片显示厂房招牌文字为“上海娇尔文化用品有限公司生产基地”。

照片下的广告宣传语记载“您终于找到了温控可擦笔定制源头厂家，……我们可以根据您的要求生产您所需的规格产品款式。

……我们减少了中间流通环节，自己生产自己销售，……并且从原产地发货，一手供货直接到您的手中。

……我们是专业的温控可擦笔生产厂家……”。

“企业在线”框内有“您好，欢迎新老客户咨询洽谈洪锦超经理”字样。

“联系方式”中载明洪锦超的移动电话为XXXXXXXXXXX。

网页还附有类似名片的图片，内有“夏梅只做温控可擦笔因为专业所以优质”、“销售总监：洪锦超”、“联系电话：XXXXXXXXXXX”、“欢迎外贸客户、意向代理前来质询选购”字样。

该网店页面还附有视频录像文件。

登录1688网上的被告娇尔公司的店铺，店铺网页上部位置有“”标识及“夏梅文具”、“夏梅中性温控可擦笔厂家直销国际环保认证产品”字样。

在“供应产品”栏目中搜索“8808”，结果页面显示“共搜索到17个符合条件的产品”。

“企业在线”框内有“您好，欢迎新老客户咨询洽谈洪锦超经理”字样。

“联系方式”中载明洪锦超的移动电话为XXXXXXXXXXX。

北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2016)京长安内经证字第2079号公证书。

同日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所的代理人使用公证处的电脑浏览和下载了夏梅公司在1688网站上介绍被诉侵权产品的视频。

北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2016)京长安内经证字第1166号公证书。

2016年2月26日，登录1688网上的被告夏梅公司的店铺，在“供应产品”栏中搜索“8808”，点击其中的“温控可擦跳动笔摩磨擦默默爱韩国创意文具非地摊大中小学生用品”，该产品信息显示，“价格￥3.10起批量2-11个￥2.90起批量12-1727个￥2.60起批量≥1728个”、“笔芯颜色墨兰笔红笔黑笔蓝笔”、“笔头0.6mm3.10元46482支可售”、“成交/评价1001支成交120条评价”等信息，并附有被诉侵权产品图片；

“详细信息”中显示，“建议零售价￥8.00”、“品牌夏梅文具”、“规格8808”、“型号X-8808”、“是否可擦是”、“贸易用途内贸”等信息。

在“供应产品”栏中搜索“8868”，点击其中的“厂家直销中性笔圆珠笔办公学生用品荧光笔笔芯文具用品可擦笔”，该产品信息显示，“价格￥3.80起批量2-11个￥3.30起批量12-1727个￥2.80起批量≥1728个”、“笔芯颜色蓝黑红绿橙玫红紫、墨兰”、“笔头0.5mm3.80元48975支可售”、“成交/评价58支成交147条评价”等信息，并附有被诉侵权产品图片；

“详细信息”中显示，“建议零售价￥12.00”、“品牌夏梅”、“规格8868”、“型号8868”、“是否可擦是”、“贸易用途内贸”等信息。

登录1688网上的被告娇尔公司的店铺，首页有“夏梅温控可擦笔”字样及被诉侵权产品图片。

网店中有名称为“按动跳动摩易擦可擦笔中性笔可擦水笔免邮费包邮文具厂家批发”的产品信息及交易页面，该产品信息显示，“价格￥2.80起批量≥1000支”、“成交/评价0支成交0条评价”、“规格8808”等。

该网店亦有名称为“温控可擦笔”、规格型号为8868的被诉侵权产品并附有该产品图片。

申请人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所代理人分别在上述夏梅公司网店及娇尔公司网店中购买了规格型号分别为8808、8868的不同颜色的上述产品若干及可擦笔橡皮，支付娇尔公司货款总额447元，支付夏梅公司货款总额594.60元。

2016年3月2日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所代理人收取了含有被诉侵权产品的包裹一个。

包装箱上有“”标识，夏梅二字分列该标识左右，包装箱上还有“高级绣花线”、“杭州临安中信线业有限公司”字样；

运单号为XXXXXXXXXXXX，运单上的寄件地址为“上海市闵行区浦江镇三达路XXX号2号楼1层”。

同日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所代理人登录其在1688网的个人会员账户，近三个月订单显示，2016年2月26日在夏梅公司和娇尔公司网店订购的货品分别形成订单号为XXXXXXXXXXXXXXXX和XXXXXXXXXXXXXXXX两批订单，该两批订单最终形成运单号为XXXXXXXXXXXX的统一物流单，一同发货。

北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2016)京长安内经证字第4601、4467、4597号公证书。

2016年3月8日，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所代理人前往上海市闵行区浦江镇三达路XXX号2号楼一层，该楼大门上方招牌为“上海娇尔文化用品有限公司”，右侧墙面悬挂招牌为“夏梅线业”字样。

申请人的代理人与销售人员洪锦超进行洽谈并取得可擦笔样品、名片一张、宣传册一本、报价单一张、测试报告两本。

名片上印有洪锦超及娇尔公司名称；

宣传册封面及封底均印有娇尔公司名称，宣传册中有关于娇尔公司的企业介绍及被诉侵权产品图片。

中国国际贸易促进委员会专利商标事务所代理人与洪锦超的对话部分内容如下：洪锦超(以下对话中简称洪)：我们公司就是做可擦笔的……我叔当年到日本去，然后碰到了这种百乐的笔，他当时是做鞋子的，但是他是化工系毕业的……然后他就看到这个笔，因为涂在鞋子上不是要过热的吗？

过热之后它就会不见了，然后他就对这个笔产生了兴趣。

那个大概是在10年以前，因为百乐这个笔已经推出10年了……经过8年的摸索，在3年前我们推出了这个自己的产品……我和我叔是怎么一个合作关系，是由我父亲投资他办厂，他办墨水厂……现在包括我们看到的所有笔款，我们没有直接做笔的工厂，但我们自己去做模具，模具做好，那这款笔我做了模具那就是这款笔只能供给我，不能供给其他人。

代理人(以下对话中简称代)：这夏梅是你们的牌子还是怎么着？

洪：我们的牌子。

代：是你们公司，娇尔公司的品牌，是吗？

洪：娇尔公司的品牌叫夏梅。

代：我看网上还有一个那什么夏梅公司？

洪：夏梅公司的话，我父亲从前在这边是做线的，他那个线叫夏梅。

然后，那个刚刚做笔的时候，做品牌的时候……他就选择叫夏梅，也就是顺着以前的这个牌子取的。

代：也就是说您父亲的品牌，是吧？

洪：对，我父亲的品牌。

代：桐庐那边有什么靠谱的厂子吗？

你有熟悉的吗？

你们在哪家做？

洪：我们厂家的话分为三家在做，高端的一家，低端的一家，一般性的一家，总共三家。

代：都在桐庐？

洪：都在桐庐。

代：你们家就是那边的，是吧？

洪：我们是临安，离桐庐开车大概40分钟。

代：那边就是您父亲负责的吧？

洪：对，我父亲(负责)……笔芯生产啊，笔杆啊……北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2016)京长安内经证字第4977号公证书。

2016年3月9日，申请人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所代理人会同公证员来到浙江省临安市昌化镇石铺村及昌化镇平康路制线厂与洪忠贤进行洽谈，双方对话部分内容如下：代理人(以下对话中简称代)：那边是做笔芯的，是吧？

洪忠贤(以下对话中简称洪父)：做笔芯的。

主要是这个笔芯啊、墨水啊，笔杆就是我们在桐庐啊分水不是有个制笔基地嘛，在那边全部都是自己开的模在那边加工的。

代：您是洪经理什么人？

洪父：他是我的儿子。

代：这边是您自己的厂子是吧？

洪父：这个是我自己的厂……我这里生产，在上海再销售，线也在上海销售。

代：那个昨儿我们跟那个洪经理聊，就是他说夏梅是咱们自己的牌子是吧？

洪父：是我们自己的牌子啊，夏梅，包括买我的绣花线，我也是夏梅……这个可擦笔，我也申请了一个夏梅。

所以说我这个牌子是，我这个文具也是夏梅，绣花线也是夏梅。

代：昨儿我们看那个您儿子那块公司是一个是娇尔一个是夏梅，是吧？

那等于说咱们这三家公司都是一回事？

洪父：都是我的。

……代：那你们现在一天生产多少啊，正常？

洪父：基本上正常的话，5万支，这里是专门做这个大管子的，小管子我还是放在桐庐。

代：桐庐，你们现在哪家厂子做着呢？

洪父：我们现在做的是这样的，我们也不一定的，因为我们是外包的，我们这模具开好了，是哪一家厂适合或者好一点的，我们就放在哪一家……代：拿张名片吧？

洪父：我没有名片的，不要紧，反正我姓洪，联系我好了。

代：联系您儿子？

洪父：有什么事，有订货什么的，直接跟上海的娇尔，那个我儿子联系好了。

北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2016)京长安内经证字第4978号公证书。

同日，申请人中国国际贸易促进委员会专利商标事务所代理人会同公证员来到浙江省杭州桐庐县分水镇东溪工业园区与销售人员洽谈并取得可擦笔样品及名片二张，一张为“刘全刚桐庐贝润文具有限公司桐庐三美进出口有限公司地址：浙江杭州桐庐县分水镇东溪工业园区……”；

另一张为“秦钰浙江桐庐贝润文具有限公司地址：浙江杭州桐庐县分水镇东溪工业园区……”。

双方对话部分内容如下，代理人(以下对话中简称代)：可擦性的都有什么？

刘全钢(以下对话中简称刘)：可擦的我弟弟那里比较多。

代：您弟弟那里是什么样的？

刘：我弟弟那里就是百乐的，仿百乐的比较多。

……代：这是您哥哥是吗？

秦钰(以下对话中简称秦)：对，我哥哥。

代：刚才您哥哥说您这有仿百乐的？

秦：百乐，这个就是(仿)百乐的。

……代：您这门口也没个招牌，厂名什么的也没有啊？

秦：不好管理，怕人家来查来着，是吧。

我做的东西都是跟百乐有关的，你说厂名搞上去……代：您这边，也是别的厂子过来给您下订单，然后您给他做贴牌？

秦：对，对。

代：那你们自己不做品牌吗？

秦：做品牌太累了。

代：我看您这给夏梅做的货不少啊？

秦：你们跟他们有联系过啊……我是一开始就跟他合作的。

代：您这也是贝润的？

秦：对。

代：(门牌号码)68号还是56号？

秦：56。

代：那写一68号？

秦：我做笔这个地址是不说的，百乐，说难听点就是造假，对吧？

北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2016)京长安内经证字第4979、4980号公证书。

2016年6月1日，登录被告娇尔公司官方网站(www.wenkongpen.com)，其“产品分类”栏显示有“X-8808”。

登录1688网的被告夏梅公司及娇尔公司的店铺，仍能搜索到被诉侵权产品信息。

北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2016)京长安内经证字第14373号公证书。

2016年8月10日，登录金安发网(www.jinanfa.com)“首页〉玩具〉传统、运动玩具〉玩具排球、橄榄球〉供夏梅可擦中性笔X8808，按动摩摩擦中性水笔，日韩创新文具”网页显示“供夏梅可擦中性笔X8808，按动摩摩擦中性水笔，日韩创新文具发布公司：桐庐贝润文具有限公司产品价格：3.8元/件起订量：1000件经营模式：生产加工企业联系方式：XXXXXXXXXXX”、“详细内容品牌：夏梅型号：X8808主要用途：办公、文具是否可擦：是”、“桐庐贝润文具有限公司厂家直销质量保证联系电话：0571-XXXXXXXX/XXXXXXXXXXX联系QQ：XXXXXXXXXX”、“企业名片企业名称：桐庐贝润文具有限公司企业地址：浙江杭州桐庐县分水镇东溪工业园科达路XXX号企业电话：0571-XXXXXXXX企业传真：0571-XXXXXXXX”等内容。

同日，登录慧聪网(http：//b2b.hc360.com)“首页〉供应产品〉桐庐贝润文具有限公司〉供夏梅可擦中性笔X8808…”网页显示“供夏梅可擦中性笔X8808，按动摩摩擦中性水笔，日韩创新文具标准价￥3.5-￥3.8供应总量XXXXXXXX支发货期限面议”、“基本参数品牌：夏梅型号：X8808建议零售价：￥5.00主要用途：办公、文具是否可擦：是”、“欢迎新老客户咨询洽谈桐庐贝润文具有限公司厂家直销质量保证联系电话：0571-XXXXXXXX/XXXXXXXXXXX联系QQ：XXXXXXXXXX”等内容。

北京市长安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2016)京长安内经证字第22571号公证书。

经一审当庭拆封原告公证购买的被诉侵权产品实物，8808温控可擦笔12支装小包装盒上标有“”标识及“地址：上海闵行区浦江镇上海夏梅文具”等字样。

8868温控可擦笔12支装小包装盒上标有“?”、“”标识及“ShanghaiJiaoerStationeryco.,LtdTel：021-XXXXXXXXFax：021-XXXXXXXXHttp：//www.wenkongpen.comAdd：#2Building,No.85,SandaRd,Minhang,Shanghai,China”等字样。

两种型号的被诉侵权产品笔杆主体部位均标有“”标识及“上海夏梅温控可擦笔”字样，且均由笔杆、笔头、笔夹、顶部突出部组成。

笔杆主体呈粗细均匀的细长圆柱体，笔杆下端握持部表面有15圈排布密集的环形凹陷，笔杆近底部三分之一处及顶部近笔夹连接处各有一环状设计。

笔头为略带弧度的圆台结构。

笔夹主体为扁平片状结构，中间略宽两端略窄呈微弧形状，顶端有一斜面与笔杆顶部相连。

顶部突出部为非透明拱形结构，通过圆台与笔杆连接。

8808产品笔夹透明，笔杆近底部三分之一处的环状设计与顶部近笔夹连接处的环状设计粗细相同；

8868产品笔夹半透明，笔杆近底部三分之一处的环状设计较顶部近笔夹连接处的环状设计略粗。

一审审理中，四被告确认原告从秦钰处取得的产品与其从娇尔公司及夏梅公司网店公证购买的产品外观设计基本相同。

经一审比对，被诉侵权设计与授权外观设计1、2的相同点在于：均由笔杆、笔头、笔夹、顶部突出部组成；

笔杆主体为细长圆柱体，笔杆近底部三分之一处及顶部近笔夹连接处各有一环状设计；

笔头为圆台结构；

笔夹主体为扁平片状结构，笔夹长度约占笔杆长度的三分之一，顶端有一斜面与笔杆顶部相连；

顶部突出部为拱形。

型号为8808的被诉侵权产品的笔夹透明，透过透明笔夹可见其内部长方形滑槽。

两种型号的被诉侵权设计与授权外观设计1的区别点主要在于：1.授权外观设计的握持部表面为4圈每圈6个分散排布的圆弧形小凹点，而被诉侵权设计的握持部表面为15圈排布密集的环形凹陷；

2.授权外观设计笔头的圆台结构略带弧度，而被诉侵权产品笔头的圆台结构不带弧度；

3.授权外观设计笔头与笔杆的连接部分有台阶状设计，而被诉侵权设计的笔头与笔杆连接部分无台阶状设计；

4.被诉侵权设计的笔夹整体略宽于授权外观设计的笔夹,笔夹弧度大于授权外观设计笔夹弧度；

5.被诉侵权设计笔夹中间宽，两端略窄，而授权外观设计笔夹二分之一以上部分宽窄相同，二分之一以下部分逐渐向底端收窄；

6.授权外观设计的笔夹底端为半圆形，笔夹外侧顶端上翘，而被诉侵权设计的笔夹底端只是略带弧形,笔夹外侧顶端没有上翘的设计；

7.授权外观设计顶部突出部通过一圆柱与一带有弧度的圆台与笔杆连接，而被诉侵权设计通过不带弧度的圆台直接与笔杆连接；

8.被诉侵权设计的顶部突出部基本不透明，几乎看不到内部结构，而授权外观设计的顶部突出部透明，能够清楚看到内部拱形结构。

被诉侵权设计与授权外观设计2亦有上述区别点。

四、其他相关事实被告夏梅公司于2006年1月5日成立，注册资本为50万元，股东为俞乔洪、郑机灵。

经营范围包括绣花线、服装铺料、轻纺原料(除棉花)、办公用品的销售。

被告娇尔公司于2014年2月28日成立，注册资本为300万元，股东为石志强、洪忠贤。

经营范围包括文具用品、办公用品、玩具、纺织品的批发、零售，木制品、金属制品、塑料制品的加工(限分支机构经营)，从事货物进出口及技术进出口业务。

被告中信线业公司于2002年2月5日成立，注册资本为50万元，股东为洪忠贤、陈桂红。

经营范围包括加工、销售线。

被告贝润公司于2008年6月11日成立，注册资本为20万元，股东为刘全钢、张蓝蓝。

经营范围包括生产、销售塑料圆珠笔、塑料中性水笔、塑料文具、塑料头饰、塑料工艺品。

《中国统计年鉴2015》记载，文教、工美、体育和娱乐用品的工业成本费用利润率为6.50%。

天猫网上的pilot官方专卖店销售的“官方直营日本pilot百乐LFBK-23EF按动可擦笔按动式0.5摩磨擦笔”的价格为24.50元。

一审审理中，原告明确其在本案中主张的18万元合理费用包括公证费21,797元、调查取证费11,879元、法律服务费及代理费133,692元、差旅费15,458元，以上费用中超过18万元的部分不再主张。

其中公证费原告提供了相应的发票，其他费用则提供了账单、付款凭证等。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与原告专利产品均为笔，系相同种类产品。

两者在整体视觉效果上存在一定差异，外观设计并不相同。

案件的主要争议在于，被诉侵权设计与授权外观设计是否构成近似，即在整体视觉效果上有无实质性差异。

在判断时，既应考虑被诉侵权设计与授权外观设计的相似性，也应考虑其差异性。

应分别考察被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征与区别设计特征对整体视觉效果的影响，根据整体观察，综合判断的原则进行判定。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征中的产品均由笔杆、笔头、笔夹、顶部突出部组成、笔杆主体为细长圆柱体、笔杆近底部三分之一及笔杆上部近笔夹连接处各有一环状设计、笔头为圆台结构、笔夹主体为扁平片状结构、笔夹长度约占笔杆长度的三分之一，基本决定了笔的基本结构、各部分的基本形状、位置及比例关系，对整体视觉效果的影响较大。

但是，上述设计特征均已在申请号为JPD2002-502、CNXXXXXXXXXXXX.9、CNXXXXXXXXXXXX.3、CNXXXXXXXXXXXX.0的在先设计中存在，且上述每个在先单一设计中均存在上述设计特征。

而专利法的立法目的是鼓励发明创造，保护创新。

专利权的保护范围应当与专利权人的创新性贡献相适应。

如果据此认定被诉侵权设计与授权外观设计构成实质性相似，无异于赋予外观设计专利权人对他人设计成果或已经进入公有领域的设计以独占权，不仅与上述专利法的立法目的相悖，而且不利于公共利益的保护及社会进步。

被诉侵权设计与授权外观设计的相同设计特征中的笔夹顶端与笔杆顶部相连的斜面、通过透明笔夹所看到的长方形凹槽及顶部突出部的拱形形状等，对整体视觉效果的影响有限，不足以认定两者整体视觉效果构成实质性相似。

而且，因8868产品笔夹半透明，长方形凹槽并不明显，更限制了其对整体视觉效果的影响。

至于原告所主张的被诉侵权设计与授权外观设计都通过笔夹滑动推出笔芯，滑槽位置与滑动孔大致对齐在一条直线上，系主要由技术功能决定的设计特征，在认定外观设计是否相同或近似时不应予以考虑。

在被诉侵权设计与授权外观设计的区别设计特征中，因笔杆下端握持部及笔夹均约占整个笔杆长度的三分之一，且位于一般消费者容易观察到的部位，故对整体视觉效果的影响较大。

就握持部来说，授权外观设计的握持部表面为4圈每圈6个分散排布的圆弧形小凹点，而被诉侵权设计的握持部表面为15圈排布密集的环形凹陷，握持部的表面设计完全不同。

就笔夹来说，被诉侵权设计的笔夹整体略宽于授权外观设计的笔夹,笔夹弧度大于授权外观设计笔夹弧度；

被诉侵权设计笔夹中间宽，两端略窄，而授权外观设计笔夹二分之一以上部分宽窄相同，二分之一以下部分逐渐向底端收窄；

授权外观设计的笔夹底端为半圆形，笔夹外侧顶端上翘，而被诉侵权设计的笔夹底端只是略带弧形,笔夹外侧顶端没有上翘的设计。

在前述笔的基本结构、各部分的基本形状、位置及比例关系，在多个在先设计中均已存在的情况下，可以认定被诉侵权设计与授权外观设计在握持部与笔夹上的上述区别设计特征对整体视觉效果构成实质性影响，结合两者在笔头与笔杆连接部位的形状、笔杆与顶部突出部的连接部位的形状等方面存在的差异，一审法院认定被诉侵权设计与授权外观设计不构成近似。

此外，从授权外观设计区别于在先设计的设计特征来看，授权外观设计与申请号为JPD2002-502的在先设计在笔杆握持部的表面设计、笔夹具体形状、顶部突出部形状、笔头形状、笔头与笔杆连接部位的形状、笔杆与顶部突出部的连接部位的形状、笔杆与笔夹连接部位的形状等存在区别，而被诉侵权设计只采用了与授权外观设计相同的顶部突出部形状、笔杆与笔夹连接部位的形状，并未采用其他多个区别设计，尤其是对整体视觉效果影响较大的笔杆握持部的表面设计、笔夹具体形状均与授权外观设计不相同也不近似。

故从被诉侵权产品是否采用了授权外观设计区别于在先设计的设计特征进行分析，亦难以认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似。

综上所述，一审法院认为，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上存在实质性差异，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利的保护范围。

综上，一审法院判决：驳回原告株式会社百乐的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费15,420元，由原告株式会社百乐负担。

二审中，当事人未向本院提交新证据。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要在于：被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否存在实质性差异，前者是否落入后者保护范围。

上诉人认为，授权外观设计经与相关对比设计对比可看出，授权外观设计1不同于现有设计的设计特征包括笔杆上部带有锥形渐缩部；

可滑动的笔夹的下部带有顶端伸入细长的滑槽内而与其配合的弧形突出部；

上表面由通过棱线分界的大致纵向延伸的平滑表面和斜面两个区构成，其中斜面与笔杆上部的锥形(倾斜)在设计上相呼应。

经比对被诉侵权设计与授权外观设计1，其相同点在于：1.均由笔杆、位于笔杆顶部的突出部和笔夹构成；

2.笔杆主体为直径基本均一的笔直圆柱体，通过两个环形分界在视觉上分为三段，三段的相对长度呈特定的比例关系；

3.笔杆下部包括总体呈锥形的渐缩部；

4.笔杆设有滑动孔，笔夹可沿滑动孔滑动，笔杆表面设有细长的滑槽；

5.笔杆上部包括总体呈锥形的渐缩部；

6.可滑动的笔夹下部带有顶端伸入细长的滑槽内而与其配合的弧形突出部；

笔夹上表面由大致纵向延伸的平滑表面和斜面构成，中间通过棱线分界，其中斜面与笔杆上部的锥形(倾斜)在设计上相呼应。

二者不同点在于：1.笔夹横向尺寸稍有不同，被诉侵权设计的笔夹稍宽；

2.笔杆下部以及上部处的锥形渐缩部稍有不同，授权外观设计1笔杆上部以及下部的锥形渐缩部分别存在附加的小圆筒或小阶梯，被诉侵权设计为单纯的圆锥形；

3.握持部上用于增加摩擦的图案稍有不同，授权外观设计1系由离散的小凹窝形成，这些小凹窝形成四个圆环，被诉侵权设计系由多个环形槽形成。

上述相同点，尤其是相同点5、6对产品的整体视觉效果影响更大，而不同点属于局部细微差异或者现有设计中的常见设计，对产品的整体视觉效果影响很小。

对此，本院认为，外观设计专利侵权判定应遵循“整体观察、综合判断”之原则，即应根据被诉侵权设计与授权外观设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果予以综合判断。

同时，产品正常使用时容易被直接观察到的部位以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征应对外观设计比对的判断更具影响。

本案中，通过综合考虑上诉人所主张的被诉侵权设计与授权外观设计的相同点及不同点，并结合授权外观设计与上诉人提交的涉案专利权评价报告中所披露的现有设计的近似与区别及由此对整体视觉效果产生的影响，以及被诉侵权产品在正常使用时容易被直接观察到的部位对整体视觉效果的影响，涉及以下判定因素：其一，根据涉案专利权评价报告所披露的相关对比设计，可以认定前述上诉人所主张的相同点1-3均系现有设计，理应在整体视觉效果判定中占据相对较小影响。

其二，关于上诉人所述相同点4、6均涉及笔夹，其中，滑动孔、滑槽被笔夹完整覆盖，亦系主要由技术功能所决定的设计特征；

弧形突出部以及笔夹靠近笔杆顶部的斜面锥形设计均系与笔夹连接的部件，且与笔夹整体相比尺寸较小。

因此，在被诉侵权设计与授权外观设计的笔夹整体外形上具有明显差异的情况下，该些设计特征较笔夹而言显然在产品整体视觉效果上影响较小，且非正常使用时容易被直接观察到的部位。

相反，上诉人所述不同点1所涉的笔夹的长度约为笔杆三分之一，从整体视觉效果而言系正常使用时容易关注到的部位，且在案证据表明该设计系授权外观设计1区别于现有设计的设计特征，故其对被诉侵权设计与授权外观设计的对比具有实质性影响。

其三，关于上诉人所述相同点5，该设计特征就笔类产品而言亦非正常使用时容易被直接观察到的部位，对整体视觉效果影响也较小。

其四，上诉人主张被诉侵权设计与授权外观设计1握持部图案虽然不同，但属于同样的设计构思，且均属于现有设计中的常见设计。

对此，本院认为，区别于现有设计的设计特征因素的比对基础系授权外观设计，而非被诉侵权设计，即关键在于认定授权外观设计在某部分设计上是否采用了区别于现有设计的设计特征，从而据此判断该部分设计在比对时对整体视觉效果产生的影响。

上诉人主张授权外观设计握持部设计系现有设计中的常见设计，但并未提供相应证据予以佐证。

相反，在其提供的涉案专利权评价报告中，对比设计1与授权外观设计1的区别之一即是笔管底部圆弧形小凹槽列数及每列之间的间距不同，易言之，授权外观设计握持部设计系区别于现有设计的设计特征，则该部位在被诉侵权产品与授权外观设计比对时对整体视觉效果具有实质性影响。

其五，上诉人于二审当庭明确涉案专利权评价报告对比设计1系与授权外观设计最接近的现有设计，涉案专利亦因此得以获得未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷的结论，则一审法院以该对比设计作为区别于在先设计的设计特征于法有据，并无不当。

在该些区别设计特征中，被诉侵权产品与授权外观设计在笔头形状设计、笔杆握持部的设计、笔夹形状设计存在区别，并在笔头与笔杆连接部位设计以及笔杆与顶部突出部连接部位的设计亦存在区别，即上诉人所述笔杆下部以及上部处的锥形渐缩部的不同。

上述被诉侵权设计与授权外观设计的区别点占到授权外观设计与最接近的现有设计的区别设计特征的大部分，而被诉侵权设计所采用的其余区别设计特征又不属于普通消费者容易直接观察到的部位，对整体视觉效果影响有限。

综合以上因素，本院认为，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上存在实质性差异，不构成近似，故前者并未落入后者保护范围。

一审法院相应阐释清晰准确，相应认定于法有据，并无不当，本院依法予以维持。

同时，上诉人的相应上诉主张均缺乏法律和事实依据，本院不予认同。

综上所述，株式会社百乐的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币15,420元，由株式会社百乐负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　静审判员　朱佳平审判员　陶　冶二〇一九年十二月三十一日书记员　董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；