浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1434号上诉人（原审被告）：义乌市美派电子厂，住所地浙江省义乌市城西街道蒋母塘村。

投资人：何军辉。

委托诉讼代理人：王光彪，浙江五联（义乌）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：汪恩光，男，1950年7月19日出生，住香港特别行政区。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人义乌市美派电子厂（以下简称美派电子厂）因与被上诉人汪恩光、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初620号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

美派电子厂的委托诉讼代理人王光彪、汪恩光的委托诉讼代理人裴银州、阿里巴巴公司的委托诉讼代理人钱丹洁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

美派电子厂上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；

2.一、二审诉讼费用由汪恩光承担。

事实与理由：1.被诉侵权设计与授权外观设计相比，在底座、进料口设计等方面均不相同，被诉侵权设计未落入涉案专利权保护范围。

2.美派电子厂未实施生产行为，被诉侵权产品系从宁波市欧博日用品有限公司（以下简称欧博公司）购入。

汪恩光辩称：1.被诉侵权设计与授权外观设计基本一致，落入涉案专利权保护范围。

2.1688.com网站上的经营者都是生产者，美派电子厂在其网店中也宣传自己是生产者，且其经营范围包括加工、销售涉案相关产品，故一审法院认定其实施了制造行为并无不当。

3.美派电子厂二审提交的新证据不足以证明被诉侵权产品具有合法来源。

阿里巴巴公司未发表新的意见。

汪恩光向一审法院提起诉讼，请求判令美派电子厂和阿里巴巴公司：1.立即停止侵害其第ＺＬ20123060××××.5号外观设计专利权的行为，并销毁涉案库存产品、生产模具和设备；

2.赔偿经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计20万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年12月6日，汪恩光向国家知识产权局申请了名为“滚动式磨碎器”的外观设计专利，授权公告日为2013年5月15日，专利号为ＺＬ20123060××××.5，涉案专利至今有效。

国家知识产权局于2014年3月19日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

涉案专利的设计要点在于形状、式样、装饰和构型，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图，具体表现为：产品主要由料斗、主体、摇柄、底座和夹板组成，其中料斗、主体、底座的高度比约为1：1：2，顶部的料斗为圆角过渡的四方柱形，水平切口，上附一个料斗盖；

中间的主体为圆柱形，倾斜约30度与料斗、底座相交，从左视图看，出料口为内凹的斜向切口；

底部是圆锥筒形的底座，一侧附有“哨形”旋钮，另一侧有一个圆形结构。

主体的一端带有摇柄，摇杆为“感叹号”形，产品底部是固定用的“C”形夹板。

2017年12月15日，在公证人员的见证下，汪恩光的委托代理人范海燕在公证处的电脑上登陆www.1688.com网站，在美派电子厂经营的店铺以418.08元购买被诉侵权产品12个，对应的销售页面上展示有该产品的图片，商品详细信息处有产品介绍、“加工定制：是”字样及“欢迎来到义乌美派电子厂，我司主营厨房创意用品以及日用产品等。

另，我司可OEM代加工……”等公司介绍，该产品单价为29-32.34元，2943套成交，6条评价，9866013套可售。

同年12月18日，范海燕在公证人员的见证下签收了一个编号为130000112691的快递包裹，该包裹与上述网购的产品物流订单号码一致。

公证人员对包裹及内装物品进行了拍摄，后封存交范海燕保管。

广东省广州市海珠公证处对上述公证过程分别出具了（2017）粤广海珠第46199、46200、46202号及（2018）粤广海珠第1554号公证书。

一审庭审中，汪恩光主张以（2017）粤广海珠第46202号公证书中被诉侵权产品照片作为比对对象。

经比对，汪恩光认为被诉侵权产品与涉案专利设计仅在主体直径及底座形状上略有不同，两者构成近似设计。

美派电子厂、阿里巴巴公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计在料斗形状及开口设计、开关位置、底座形状、底部固定部件等处存在差异，两者具有显著区别，构成不同设计。

汪恩光一审当庭确认被诉侵权产品链接已经删除。

另查明，美派电子厂成立于2005年8月1日，系个人独资企业，经营范围：加工、销售：电子玩具、电子配件、饰品及饰品配件（不含电镀）、健身腰带。

阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的存储转发类业务和信息服务业务（仅限互联网信息服务），其中，《阿里巴巴服务条款》就注册与账户、阿里巴巴平台服务和地位、服务使用规范、授权、责任范围和责任限制、赔偿、法律适用及管辖等作出了明确约定，并要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

一审法院认为：因汪恩光系香港特别行政区永久性居民，本案系涉港侵害外观设计专利权纠纷，应当参照涉外案件处理。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条之规定，该院作为侵权行为地及被告住所地专利侵权案件的管辖法院依法享有本案管辖权。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，因本案所涉专利的被请求保护地在内地，故本案应适用内地法律。

本案中，专利号为ＺＬ20123060××××.5的“滚动式磨碎器”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受国家法律保护。

汪恩光作为专利权人依法享有对侵犯涉案专利权行为之诉权。

被诉侵权产品与涉案专利产品均为磨碎器，属于相同种类的产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”经一审庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利设计的整体结构、比例基本相同，料斗均为四方柱形，主体为圆柱形，底座为圆锥桶形，底座上有“哨形”旋钮，摇杆为“感叹号”形。

两者主要区别在于：1.涉案专利主体部分为不透明设计，被诉侵权产品是透明设计；

2.涉案专利的主体为等口径的圆柱体，被诉侵权产品的圆柱形主体靠近出料口一端直径大于靠近摇柄一端直径；

3.被诉侵权产品底部没有“C”形夹板。

该院认为，上述区别对于外观设计的整体视觉效果影响不大，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品已落入涉案专利号为ＺＬ20123060××××.5“滚动式磨碎器”外观设计专利权的保护范围。

美派电子厂关于被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围的抗辩意见，该院不予采纳。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”根据一审查明的事实，美派电子厂经营的阿里巴巴店铺有侵权产品的销售页面，侵权产品的链接下已实际发生交易，且汪恩光在该店铺中公证购买了侵权产品，故应认定美派电子厂实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

美派电子厂具有生产侵权产品的能力和资质，其在侵权产品销售网页中宣称可以进行OEM代加工，侵权产品详细信息标识“加工定制：是”，美派电子厂虽提供了《专利授权使用协议书》，欲证明侵权产品有合法来源，但该协议书无其他证据佐证，无法确认其真实性，亦无法证明侵权产品来源于第三方，故对其证据效力不予确认。

在美派电子厂未提出有效反证的情况下，应认定侵权产品系美派电子厂生产，对该厂提出其未生产侵权产品的辩解，不予采信。

美派电子厂未经许可，以生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了汪恩光享有的涉案外观设计专利权，且页面显示侵权产品尚有库存，故美派电子厂应当承担停止侵害、销毁库存侵权产品、赔偿经济损失及维权合理费用的民事责任。

对汪恩光要求美派电子厂销毁生产模具及设备的诉讼请求，因无证据表明美派电子厂存在生产模具和设备，故不予支持。

关于阿里巴巴公司是否构成侵权的问题，首先，阿里巴巴公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，该公司并未参与；

其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，阿里巴巴公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；

再次，阿里巴巴公司收到起诉状后确认侵权产品链接已经不存在，其已尽到其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。

汪恩光提交的证据不能证明阿里巴巴公司与美派电子厂存在共同侵权或其他应承担连带责任的情形，故阿里巴巴公司不构成侵权，汪恩光要求其停止帮助侵权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，汪恩光主张以美派电子厂侵权获利计算赔偿数额，具体为库存产品数量乘以侵权产品销售单价，对此该院认为，侵权产品销售页面显示库存数量为9866013，显不符常理，不能据此认定实际的库存数量，且库存产品尚未销售，无法计算获利，故对汪恩光主张以美派电子厂侵权获利计算赔偿数额的意见，不予采纳。

鉴于汪恩光未提供有效证据证明其因被侵权所受到的实际损失或美派电子厂因侵权获得的利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，故应综合考虑涉案专利的授权时间及类型、侵权产品的销售规模及范围、侵权行为的性质及影响、汪恩光为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。

同时该院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2012年12月6日，授权公告日为2013年5月15日；

2.侵权产品销售页面显示产品单价为29-32.34元，2943套成交，6条评价；

3.美派电子厂实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

4.美派电子厂成立于2005年8月1日，系个人独资企业；

5.汪恩光为制止本案侵权行为支出了一定的人力物力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第六十四条第一款之规定，于2019年7月2日判决：一、美派电子厂立即停止制造、销售、许诺销售落入汪恩光享有的专利号为ＺＬ20123060××××.5的“滚动式磨碎器”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

二、美派电子厂于判决生效之日起十日内赔偿汪恩光经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计8万元；

三、驳回汪恩光的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22800元，由汪恩光负担10944元，美派电子厂负担11856元。

二审中，美派电子厂围绕上诉请求依法提交了如下证据，拟证明被诉侵权产品购自欧博公司：1.QQ聊天记录（打印件一套、公证书一份）；

2.欧博公司营业执照；

3.打款记录及打款人吴爱娥与美派电子厂投资人何军辉的结婚证；

4.第15660744号“OBOKING”商标注册证；

5.专利权人为欧博公司法定代表人李恩杰的“手摇切菜器”外观设计专利证书及专利权评价报告；

6.欧博公司的两份声明。

汪恩光和阿里巴巴公司未提交新的证据。

对美派电子厂提交的上述证据，汪恩光质证认为：对证据1的形式真实性予以认可，但通过QQ进货并非正常的交易渠道，美派电子厂亦未提交证据证明相关交易的合法性与有效性。

对证据2、3的真实性予以认可，但打款记录与本案缺乏关联性。

对证据4的三性均不予认可。

对证据5的形式真实性予以认可，但该专利系在后申请的专利，与本案没有关联。

证据6的真实性由法院认定，对其合法性和关联性不予认可。

阿里巴巴公司对上述证据均无异议。

本院综合各方当事人的质证意见，对证据1-3、5、6的真实性予以确认；

证据4系商标注册证复印件，经登录“国家知识产权局”官网查询，显示第15660744号“OBOKING”商标的申请人系欧博公司。

对于上述证据能否证明被诉侵权产品系合法来源于欧博公司，将在下文中进行详述。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：1.根据（2019）浙义证民内字第13124号公证书记载，登录由何军辉提供密码的QQ账号“22×××82”后，显示该账号与QQ号“1040868369”（昵称“金凌-小孙”）之间有关于采购滚筒切菜器的聊天记录，其中2018年3月18日、6月30日的聊天记录中的图片能够与被诉侵权产品相对应。

欧博公司出具声明称，QQ号“1040868369”系其员工孙静（身份证号码3302821992××××××××）使用，美派电子厂通过该QQ号与其联系采购。

2.美派电子厂投资人何军辉之妻吴爱娥曾在2017年8月和2018年2月向欧博公司法定代表人李恩杰转账。

3.欧博公司注册有第15660744号“OBOKING”商标，该公司出具声明称，被诉侵权产品上标注的包含“OBOKING”字母的图文标识与其使用于商品上的标识一致。

4.李恩杰系第ZL201630663296.5号外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2016年12月26日。

根据美派电子厂在一审中提交的《专利授权使用协议书》的记载，李恩杰同意何军辉销售上述专利产品。

本院认为，二审的争议焦点在于：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

2.美派电子厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为。

3.美派电子厂主张的合法来源抗辩是否成立。

一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围经将被诉侵权设计与授权外观设计相比对，两者均主要由四方柱形料斗、圆柱形切筒主体、锥桶形底座和“感叹号”形摇杆组成，整体结构和各主要部分之间的比例基本相同。

本院对一审判决认定的三处区别予以确认，即两者在主体部位是否系透明材质、切筒主体的具体形态以及产品底部有无“C”形夹板方面存在差异。

此外，两者在料斗盖设计和底座形状上亦存在一定区别：被诉侵权设计的料斗盖内凹，授权外观设计的料斗盖为倾斜平面设计；

被诉侵权设计底座横截面呈圆角四边形，授权外观设计底座类似圆锥体状。

虽然从部分设计要素和细节来看，被诉侵权设计与授权外观设计相比存在一定程度的变化，但从该类产品一般消费者的知识水平和认知能力来看，这些变化的区分度较小，对产品的整体视觉效果并未产生显著影响，根据“整体观察，综合判断”的外观设计比对原则，应认定两者构成近似，故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围并无不当。

二、美派电子厂是否实施了制造被诉侵权产品的行为一审法院在美派电子厂未提交反证的情况下，以其在阿里巴巴网店上宣称自己可进行加工定制等事实推定其系生产者，本无不当，但二审中，美派电子厂提交了一系列新证据，用于证明被诉侵权产品来源于案外人欧博公司。

首先，“OBOKING”系欧博公司的注册商标，虽然被诉侵权产品上的标识与注册商标证上的形态有所差异，但均包含最为显著的“OBOKING”英文，且欧博公司出具的声明已确认被诉侵权产品上的标识即其使用于产品上的商标。

其次，欧博公司法定代表人李恩杰持有与被诉侵权设计十分接近的第ZL201630663296.5号外观设计专利，并曾书面同意何军辉销售该专利产品，能够进一步印证被诉侵权产品的来源。

最后，美派电子厂与欧博公司之间存在频繁的业务往来，前者多次向后者采购包括被诉侵权产品在内的小家电产品。

虽然QQ聊天记录中能够显示被诉侵权产品图片的相关交易日期在汪恩光公证购买被诉侵权产品之后，但从双方的聊天记录内容来看，美派电子厂显然不是第一次采购被诉侵权产品。

综合上述证据及事实，本院认为美派电子厂二审提供的新证据不仅可以推翻其系生产者的推定，也足以证明被诉侵权产品来源于欧博公司。

因此，美派电子厂并未实施制造被诉侵权产品的行为。

3.美派电子厂主张的合法来源抗辩是否成立《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”如上所述，美派电子厂销售的被诉侵权产品系来源于欧博公司，而且没有任何证据显示美派电子厂明知或应知产品侵权的事实，欧博公司还向其提供了相关专利证书和专利评价报告，因此应当认定美派电子厂的合法来源抗辩成立，其无须承担包括维权合理开支在内的损害赔偿责任。

此外，《诉讼费用交纳办法》第四十条规定：“当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。

”据此，美派电子厂应承担本案二审全部诉讼费用。

综上，美派电子厂的上诉请求部分成立。

一审判决认定事实清楚，但因美派电子厂在二审中提交了新的证据，导致出现新的事实，故对一审判决的法律适用和实体处理均应作出相应调整。

依照《中华人民共和国专利法》第七十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初620号民事判决；

二、义乌市美派电子厂立即停止销售、许诺销售落入汪恩光享有的专利号为ZL201230605450.5的“滚动式磨碎器”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

三、驳回汪恩光的其他诉讼请求。

一审案件受理费22800元，由义乌市美派电子厂负担11400元，汪恩光负担11400元。

二审案件受理费1800元，由义乌市美派电子厂负担。

本判决为终审判决。