浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民终1668号上诉人（原审被告）：中山市默尔森照明有限公司，住所地广东省中山市东升镇东成路19号第7卡。

法定代表人：庄锦凯，总经理。

委托诉讼代理人：曾幻希，广东卓尔立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏健，广东卓尔立律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：孙志胜，男，1977年3月10日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。

原审被告：庄锦凯，男，1981年5月28日出生，汉族，住广东省汕头市潮南区。

上诉人中山市默尔森照明有限公司（以下简称默尔森公司）因与被上诉人孙志胜、原审被告庄锦凯侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初4049号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

默尔森公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙志胜一审全部诉讼请求。

事实与理由：1.一审法院未对默尔森公司提出的管辖权异议和延期举证、中止审理申请进行审查，审判程序不合法。

2.默尔森公司并非生产者，被诉侵权产品是从孙志胜的经销商张洽鹏处购买，具有合法来源，默尔森公司无须承担赔偿责任。

3.默尔森公司已向国家知识产权局提出涉案专利无效宣告请求，申请本案中止审理。

二审审理过程中，默尔森公司明确放弃要求本案中止审理的上诉请求。

孙志胜辩称，1.默尔森公司没有在一审答辩期内提出管辖权异议，并出庭应诉视为其认可一审法院具有管辖权，二审中无权提出管辖权异议。

2.一审判决对于默尔森公司的合法来源抗辩不予认定是正确的。

3.默尔森公司声称提起了专利无效宣告请求，但其直至二审阶段仍缺乏无效宣告请求被受理的证据，其主张的事实不存在，本案不应当中止审理。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回默尔森公司的上诉请求。

庄锦凯未提交陈述意见。

孙志胜向一审法院提起诉讼，请求判令：1.默尔森公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

2.默尔森公司销毁被诉侵权产品成品及生产侵权产品的专用模具，删除相关网站关于被诉侵权产品的链接；

3.默尔森公司、庄锦凯连带赔偿孙志胜损失及因调查、制止侵权行为所支出的合理维权费用共计10万元；

4.默尔森公司、庄锦凯承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2017年3月23日，孙志胜向国家知识产权局申请了名为“LED灯具配件（透光罩）”的外观设计专利，授权公告日为2017年9月8日，专利号为ＺＬ20173008××××.5，该专利至今有效。

根据外观设计专利证书的简要说明：该专利的设计要点在于外形，最能表明设计要点的图片或照片为设计1主视图。

2018年9月26日，孙志胜的委托代理人王磊在公证人员的见证下，登录阿里巴巴网站（××），查看“已买到的货品”中2018年9月19日订单号为223042848541665466的订单，显示所购商品中包含同一链接下购买的三个透光罩，功率分别为18W、24W、36W，价格分别为7.68元、9元、13.2元，总价36.88元（含运费）。

点击其中功率为18W透光罩的货品快照，页面有产品图片、介绍，产品详细信息处显示“默尔森照明专业研发生产节能灯照明厂家直销品质保证”。

在该货品快照页面点击“进入企业网站”，查看公司信息，显示默尔森公司是LED灯泡、平板灯等产品专业生产加工的公司，经营模式为生产厂家。

同日，王磊在公证人员监督下收取单号为90002471985210的安能快递包裹，该包裹单号与上述公证购买的产品物流单号一致，公证人员对包裹进行拆封、拍照后封存交王磊保管。

广东省中山市桂山公证处对上述公证过程出具了（2018）粤中桂山第4935、4942号公证书。

一审当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，内含3个透光罩，默尔森公司确认系其销售。

经一审庭审比对，孙志胜主张被诉侵权设计1、2、3分别与授权外观设计的设计1、2、3完全相同，默尔森公司认可两者相同，庄锦凯未到庭，视为放弃发表比对意见。

一审庭审中，默尔森公司确认被诉侵权产品链接已删除。

该院另查明，默尔森公司成立于2017年8月25日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，经营范围：生产、加工、销售：照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具等。

该院再查明，孙志胜为本案委托律师出庭并进行证据保全公证，支出了一定的人力物力。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20173008××××.5“LED灯具配件（透光罩）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

孙志胜作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

默尔森公司、庄锦凯关于涉案专利是公知公用的设计，不具备新颖性和创造性的抗辩意见，该院不予采纳。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为LED灯具配件，属于相同种类的产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”，第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

”经一审庭审比对，授权外观设计1、2、3均由圆环形光学模组、电源驱动收容部和支撑体组成，圆环上分别分布有36颗、24颗、18颗LED灯珠，灯珠被支撑体与圆环的交点分割呈三等分分布，圆环上设有圆形卡扣，内侧设有圆形卡扣和螺丝孔，支撑体由外向内渐宽，相交于收容部，收容部为近似圆柱体。

被诉侵权设计1、2、3除圆环上没有圆形卡扣及收容部采用透明设计外，其余设计分别与授权外观设计1、2、3相同。

该院认为，上述区别属细微差别，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权设计1、2、3分别与授权外观设计1、2、3在整体视觉效果上无实质性差异，属于近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品已落入涉案专利号为ＺＬ20173008××××.5“LED灯具配件（透光罩）”外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”根据查明的事实，默尔森公司在其经营的1688网店中自称LED灯泡、平板灯的生产企业，其经营范围中亦包括照明灯具生产、加工，且默尔森公司在其经营的1688网店中展示、实际销售了侵权产品，故本院认定默尔森公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

默尔森公司主张其并未制造侵权产品，产品系从孙志胜的经销商张洽鹏处购入，具有合法来源，并提交《产品购销合同》、《佰源凯销售发货单》。

对此该院认为，默尔森公司与张洽鹏签订的《产品购销合同》中并未对双方交易的产品数量、规格、交货期间、付款方式等进行明确约定，在默尔森公司未提交其他证据佐证的情况下，无法确定该合同已实际履行，《佰源凯销售发货单》亦无法证明默尔森公司与张洽鹏之间的供货关系，故上述证据不足以证明涉案产品来源于张洽鹏，该院对该证据效力不予确认，对默尔森公司提出涉案产品具有合法来源的相关抗辩意见不予采纳。

默尔森公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿孙志胜经济损失及维权合理费用的民事责任，庄锦凯作为默尔森公司的唯一股东，未到庭参加诉讼，亦未举证证明默尔森公司的财产独立于其个人财产，应当对默尔森公司的债务承担连带责任，故对孙志胜要求默尔森公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品，默尔森公司、庄锦凯连带赔偿孙志胜经济损失及维权合理费用的诉讼请求，该院予以支持。

孙志胜未提供证据证明默尔森公司有库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，故对其要求默尔森公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品专用模具的诉讼请求，该院不予支持。

鉴于孙志胜一审当庭确认阿里巴巴网站上的被诉侵权产品链接已删除，故对其要求默尔森公司删除阿里巴巴网站上被诉侵权产品链接的诉请，该院不再处理。

孙志胜未提供证据证明默尔森公司在其他网站上有被诉侵权产品链接，故对孙志胜要求默尔森公司删除相关网站上被诉侵权产品链接的诉讼请求，该院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，孙志胜未提交证据证明其因侵权行为所受到的实际损失或默尔森公司因侵权所获得的利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，且孙志胜主张法定赔偿，故该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、默尔森公司侵权行为的性质、情节及孙志胜为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到：1.涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2017年9月8日；

2.侵权产品单价为7元-13元；

3.默尔森公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为；

4.孙志胜为制止本案侵权行为进行证据保全公证并委托律师出庭，支出了一定的人力物力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2019年9月23日判决：一、默尔森公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20173008××××.5、名称为“LED灯具配件（透光罩）”外观设计专利权保护范围的产品；

二、默尔森公司于判决生效之日起十日内赔偿孙志胜经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计2万元；

三、庄锦凯对默尔森公司上述第二项付款义务承担连带责任；

四、驳回孙志胜的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由孙志胜负担920元，由默尔森公司负担1380元，庄锦凯对默尔森公司上述付款义务承担连带责任。

二审期间，孙志胜、庄锦凯未向本院提交新的证据。

默尔森公司提交了以下证据材料：1.微信转账付款记录；

2.张洽彭出具的《声明函》；

3.聊天记录；

4.《佰源凯销售发货单》；

5.企业信息查询资料，以上证据拟共同证明被诉侵权产品由张洽鹏从孙志胜经营的中山市小榄镇佰源凯照明电器厂购入再转售给默尔森公司，默尔森公司已经向张洽鹏支付了相应货款，双方的产品购销合同已实际履行。

孙志胜质证后认为，上述证据都不是法律意义上的新证据，证据1、3、4形成于被诉侵权行为发生之后，与本案无关，对其三性不予认可。

证据2形式真实性没有异议，但张洽鹏没有出庭作证，对于内容真实性不予认可。

证据5真实性予以认可，但不能实现其证明目的。

庄锦凯未进行质证。

本院经审查认为，证据1、3、4均形成于被诉侵权行为发生之后，不能用于证明被诉侵权产品的具体来源，本院不予认定。

证据2属于证人证言，因证人未出庭作证，真实性无法确定，本院不予认定。

证据5真实性可以确定，但不能实现其证明目的，本院不予亦不予认定。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

二审中，各方对于被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围均无异议。

根据默尔森公司的上诉请求和理由以及孙志胜的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、一审法院审理程序是否合法。

二、默尔森公司的合法来源抗辩能否成立，被诉侵权产品是否系默尔森公司制造。

关于争议焦点一，默尔森公司并无证据证明其在一审答辩期内提出管辖权异议申请，其经一审法院合法传唤后出庭应诉，视为该院具有管辖权，本案也不违反级别管辖和专属管辖的规定，一审法院行使管辖权并无不当。

默尔森公司一审没有提交其向国家知识产权局提交了涉案专利无效请求并已被受理的证据，其提出延期审理的请求于法无据，一审法院未予审查，程序并无不当。

默尔森公司二审提出的管辖权异议申请不属于本案的审理范围，本院不作为争议焦点进行评述。

关于争议焦点二，默尔森公司提出合法来源抗辩，主张被诉侵权产品来源于案外人张洽鹏，且系从孙志胜经营的中山市小榄镇佰源凯照明电器厂购买。

本院认为，默尔森公司虽然提交了《产品购销合同》《佰源凯销售发货单》《声明函》等证据，但合同项下的产品与被诉侵权产品的对应性无法确定，且无证据证明购销合同已实际履行，张洽鹏也未到庭作证，以上证据无法形成完整的证据链，不能证明被诉侵权产品来源于张洽鹏，默尔森公司的合法来源抗辩不能成立。

默尔森公司在其经营的1688网店中自称LED灯泡、平板灯的生产企业，其经营范围中包括照明灯具生产、加工，其在被诉侵权产品销售页面标注品牌为默尔森，一审法院据此认定默尔森公司为被诉侵权产品的制造者并无不当。

综上，默尔森公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费300元，由中山市默尔森照明有限公司负担。

本判决为终审判决。