中华人民共和国上海知识产权法院民 事 判 决 书（2018）沪73民初212号原告：普臻电子科技(上海)有限公司，住所地中华人民共和国上海市徐汇区。

法定代表人：林中民，董事长。

委托诉讼代理人：王永红，北京市中伦(广州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余逸超，北京市中伦(广州)律师事务所律师。

被告：罗伟杭(CHARLESLOVUIHONG)，男，1977年1月13日出生，暂住中华人民共和国上海市嘉定区。

委托诉讼代理人：陈俊，北京大成(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈禹良，北京大成(上海)律师事务所律师。

被告：上海湃数信息技术有限公司，住所地中华人民共和国上海市嘉定区。

法定代表人：张志强(CHUNGCHEEKEONG)，执行董事。

委托诉讼代理人：李浩，上海行观律师事务所律师。

委托诉讼代理人：彭诚，男。

原告普臻电子科技(上海)有限公司(以下简称普臻公司)与被告罗伟杭、上海湃数信息技术有限公司(以下简称湃数公司)计算机软件著作权权属、侵害计算机软件著作权纠纷一案。

本院于2018年2月24日立案后，依法适用普通程序进行了审理。

2018年8月16日，本院就本案相关技术问题委托上海辰星电子数据司法鉴定中心(以下简称辰星鉴定)进行鉴定。

2019年4月24日，辰星鉴定向本院出具沪辰司鉴中心[2018]计鉴字第269号《司法鉴定意见书》(以下简称鉴定报告)。

2019年7月4日，本院组织各方当事人对鉴定报告进行了质证。

质证后，因普臻公司申请，本院委托辰星鉴定对于涉案相关技术问题进行了补充鉴定。

2019年9月20日，辰星鉴定向本院出具沪辰司鉴中心[2018]计鉴字第269-1号《关于对沪辰司鉴中心[2018]计鉴字第269号司法鉴定意见书的补充》(以下简称补充鉴定报告)。

2019年10月25日，本院不公开开庭审理了本案，原告普臻公司的委托诉讼代理人王永红、余逸超，被告罗伟杭的委托诉讼代理人陈俊、沈禹良，被告湃数公司的委托诉讼代理人李浩、彭诚，到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告普臻公司向本院提出如下诉讼请求：1.判令湃数时间轴多媒体互动展示软件(软著登字2016XXXXXX号，以下简称湃数软件)的著作权归普臻公司所有。

2.判令湃数公司立即停止对普臻公司时间轴软件著作权的侵害，包括但不限于将湃数软件的著作权人变更登记为普臻公司，并向普臻公司返还湃数公司非法占有的湃数软件的源程序。

3.判令罗伟杭、湃数公司在环球时报、东方早报以及湃数公司的官网首页(www.pixelslab.net)上刊登公开道歉声明，并且消除侵权行为给普臻公司带来的恶劣影响。

4.判令罗伟杭、湃数公司连带赔偿普臻公司经济损失以及合理支出共计人民币50万元(其中合理支出为律师费10万元、公证费为6,600元，以下币种均为人民币)。

事实和理由：2010年6月，微软(中国)有限公司(以下简称微软公司)和影来腾贸易(上海)有限公司(以下简称影来腾公司)签署供应商主协议，委托影来腾公司设计制作涉案时间轴软件，嗣后，影来腾公司委托普臻公司进行涉案时间轴软件的设计开发。

2011年3月，普臻公司如约开发完成涉案时间轴软件。

2017年12月21日，微软公司和普臻公司签署《软件著作权转让协议》，约定微软公司将涉案时间轴软件著作权转让给普臻公司所有，包括针对转让前或转让后任何侵害、妨害、影响权属或其他侵犯涉案时间轴软件著作权的行为采取法律行动的权利。

罗伟杭曾担任普臻公司董事、总经理，实际控制并经营普臻公司，知悉普臻公司各项技术信息。

普臻公司经调查发现，罗伟杭在普臻公司任职期间即开始筹备并经营湃数公司，2016年2月29日，罗伟杭正式从普臻公司离职。

2016年3月，湃数公司声称其发表了湃数软件并进行了著作权登记，但湃数软件与原告涉案时间轴软件高度相似。

普臻公司认为，罗伟杭作为普臻公司高级管理人员、参与涉案时间轴软件设计开发、掌握普臻公司的相关软件技术，但罗伟杭在普臻公司任职期间便开始筹备、经营湃数公司，从普臻公司窃取涉案时间轴软件源程序，并同湃数公司合谋将涉案时间轴软件以湃数公司的名义进行了著作权登记。

罗伟杭、湃数公司的行为侵害了普臻公司对涉案时间轴软件享有的著作权。

普臻公司故诉至法院，请求判如所请。

罗伟杭、普臻公司共同辩称：1.普臻公司在本案中不具有主体资格，并非涉案时间轴软件的著作权人，涉案时间轴软件著作权人系微软公司。

2.罗伟杭虽然曾担任普臻公司的总经理，但从未撰写过涉案时间轴软件的源程序，涉案时间轴软件与罗伟杭无关，罗伟杭不应在本案中承担责任。

3.湃数软件是湃数公司员工开发完成的，与涉案时间轴软件无关。

故湃数公司不存在与罗伟杭合谋将涉案时间轴软件登记在湃数公司名下的侵权行为。

4.普臻公司的证据既不能证明其向微软公司提供的软件即是涉案时间轴软件，也无法证明其向微软公司提供的软件的形成时间。

综上，罗伟杭、湃数公司请求本院驳回普臻公司的诉讼请求。

普臻公司围绕其诉讼主张依法向本院递交了如下证据：1.软件设计合同。

2.软件设计合同报价单及翻译件。

3.软件著作权转让协议。

4.涉案时间轴软件目标程序。

5.涉案时间轴软件效果展示视频。

6.合作协议书。

7.劳动合同。

8.智慧财产权暨保密协议。

9.董事、监事任命函。

10.董事委派书。

11.总经理任命函。

12.罗伟杭名片。

13.离职申请单。

14.湃数公司工商内档。

15.(2017)粤广广州第076878号公证书。

16.(2017)粤广广州第076876号公证书。

17.(2017)粤广广州第076879号公证书。

18.普臻公司开发涉案时间轴软件的相关邮件往来及其翻译件。

19.微软公司的确认邮件。

20.律师费发票。

21.公证费发票。

22.广东中科司法鉴定所鉴定资质材料。

23.涉案时间轴软件运行效果图相关邮件。

24.(2018)粤广广州第072354号公证书及封存光盘。

25.律师委托合同。

26.GA/T1175-2014《软件相似性检验技术方法》-中华人民共和国公共安全行业标准。

27.SF/ZJDXXXXXXX-2014《软件相似性鉴定实施规范》-司法鉴定技术规范。

28.GA/T829-2009《电子物证软件一致性检验技术规范》-中华人民共和国公共安全行业标准。

29.《大学计算机基础》。

30.《计算机基础教程》。

31.(2015)沪知民初字第57号民事判决书。

32.《恶意软件分析诀窍与工具箱》。

33.《软件知识产权司法鉴定技术与方法》。

34.《.NET安全揭秘》。

35.(2019)粤广广州第108711号公证书。

36.《.NET平台软件知识产权司法鉴定中的跨语言鉴定方法研究》。

37.(2019)粤广广州第108710号公证书。

38.(2019)粤广广州第108707号公证书。

39.《果壳中的C#5.0权威指南》。

40.(2015)西刑初字第449号刑事判决书。

41.(2018)沪01民终4086号民事判决书。

42.(2019)粤广广州第114354号公证书。

43.《C#从入门到实践》。

44.《牛津高阶英汉双解词典》。

45.(2019)粤广广州第114355号公证书。

46.有道词典关于manipulable与maniplable的单词翻译页面。

47.《C#从入门到精通》。

48.名称为“新型的多点触控终端”的实用新型专利授权公告文本(ZLXXXXXXXXXXXX.5)。

罗伟杭为证明其辩称意见向本院递交了如下证据：名称为“微软项目结案事宜”的电子邮件。

湃数公司为证明其辩称意见向本院递交了湃数软件源程序(包含可编译版本和WORD版本)和目标程序。

本院组织各方当事人对在案证据进行了举证和质证。

普臻公司对于罗伟杭证据的形式真实性无异议，内容真实性有异议，认为该份证据形成于2018年5月11日，属于转发邮件，不排除被再次编辑的可能。

对于湃数公司证据真实性无异议。

罗伟杭、湃数公司对于普臻公司证据1-48的形式真实性无异议，但认为普臻公司所递交的证据与本案不具有关联性，且不能证明普臻公司的诉讼主张，特别是没有证据表明证据24中的公证光盘在湃数软件形成之前已经存在。

本院认为，鉴于各方当事人对于在案证据的形式真实性均无异议，故本院对于在案证据的真实性予以确认，并根据在案证据的内容，与本案之间的关联程度酌情予以采纳。

本院经审理查明：2009年9月14日，林中民(甲方)与罗伟杭(乙方)签订《合作协议书》，约定：1.合作原则和合作方式。

双方同意按照乙方提出之“基于多点触控项目的商业计划书”进行合作。

为实现上述多点触控项目的合作，双方同意在中华人民共和国境内共同出资设立一家外商投资公司，进行多点触控项目及相关应用软件的研发，推广及销售。

2.公司概况。

公司名称(暂定)，公司的注册地址为上海市徐汇区古美路XXX号XXX楼，公司的注册资本为等值人民币200万元，公司的经营范围为多点触控项目及相关应用软件的研发、推广及销售。

3.出资金额、方式及出资期限。

双方商定：公司注册资本金等值人民币200万元分两期投入，其中第一期为等值人民币100万元；

第二期为等值人民币100万元……4.股权比例。

公司设立阶段：注册资本等值100万元人民币，其中甲方出资等值75万元，占注册资本60%的股份；

乙方出资等值25万元，占注册资本25%的股份；

由甲方出资额中的等值15万元人民币授予双方共同确认的技术团队成员，占注册资本15%的股份。

公司增资完成后：注册资本共计等值200万元人民币，其中甲方出资等值150万元人民币，占注册资本60%的股份；

乙方出资等值50万元人民币，占注册资本25%的股份；

由甲方出资额中的等值30万元人民币授予双方共同确认的技术团队成员，占注册资本15%的股份……6.公司的运营管理。

公司设董事会，由五名董事组成。

其中，甲方委派三名董事、乙方委派一名董事，另由技术团队股东委派一名董事。

公司董事长是公司法定代表人，由甲方担任。

公司设总经理一人由甲方兼任或甲方指派一人担任，乙方任副总经理。

总经理、副总经理共同负责公司日常的经营管理。

董事会及管理人员的职权，以经批准的公司《章程》为准。

7.智慧财产权及保密。

公司成立后，所有技术成果，无论其以何种形式存在，其智慧财产权均属于公司所有，任何个人均无权对技术成果主张任何权利……2010年1月8日，林中民、罗伟杭以普臻公司投资者的身份签署董事、监事任命函，其中林中民为董事长，罗伟杭为董事。

同年2月8日，普臻公司成立，经营范围包括与人机交互技术有关的软硬件的研发。

人机交互计算机软件的制作，销售自产产品；

计算机软件、硬件产品的批发、进出口、佣金代理(拍卖除外)，并提供相关技术服务。

同年7月28日，普臻公司与罗伟杭签订《智慧财产权暨保密协议书》称，罗伟杭参与普臻公司创意设计部副总经理工作(包括但不限于软件开发维护操作、技术研发、营业规划、财务运作、经营管理客户资料、市场开发、产品行销等)，因罗伟杭于从事职务工作时所知悉或持有的普臻公司(含所有关联企业)营业秘密，暨其于任职普臻公司期间所完成的相关智慧财产权益，均与普臻公司有密切利害关系。

双方同意签署下列条款：一、关联企业。

系指独立存在而相互间有控制与从属关系或相互投资关系之企业。

二、罗伟杭任职普臻公司期间，于职务上所为之研究、开发、发明或创作完成之任何智慧财产权(包括但不限于著作权、商标权、专利权、营业秘密等)均归普臻公司所有，同意以普臻公司为智慧财产权人，亦即以普臻公司为专利申请权人、专利权人、著作权人等，于著作权部分，并同意以普臻公司为著作人，罗伟杭均无异议。

三、罗伟杭于非职务上所完成之智慧财产权归罗伟杭所有。

但其完成系利用普臻公司之资讯或经验或任职普臻公司期间所获得之资讯、技术或知识等者，罗伟杭同意普臻公司得于支付合理报酬后，由普臻公司及其关系企业使用、实施、利用该智慧财产权利。

四、罗伟杭应无条件协助普臻公司完成罗伟杭职务上所完成之相关智慧财产权国内外之申请、注册、登记所需之一切手续及文件，并配合签署、用印相关文件等，不得推脱拒绝。

本条规定于本协议书终止或罗伟杭离职后，仍然有效。

五、罗伟杭对普臻公司任何产品、技术及其他与普臻公司营业活动有关之资讯(包括但不限于罗伟杭取得或自行开发之各种软件开发技术及其相关文件、图形、制程、流程、规格、专门技术、生产方法、行销技巧、采购及财务资料、估价流耗、客户及供应商名单、经销商资料等一切营业上、技术上、财务上或生产上尚未公开之秘密而无论其是否已完成或需再修改者)(以下协议就上述内容均统称为营业秘密)均应严格保密，并以善良管理人之注意义务为必要之保密措施。

罗伟杭不得泄露、毁损、出售、转让、出借或以任何直接或间接之方法侵害该营业秘密，不得窃取或未经准许将营业秘密披露，并不得未经普臻公司同意，为自己或第三人之利益使用或再授权第三人使用。

六、(一)罗伟杭应于签订本协议书前，告知其于签约前个人所拥有或创作之各项发明、专利或著作等智慧财产权，以及其对他人依法令或契约所负之保密义务。

(二)罗伟杭于职务上所完成之智慧财产权，其原件、草稿或其他开发、设计、规划、收集、创作过程所记载之文件资料皆属普臻公司所有，罗伟杭受普臻公司通知后应立即移交普臻公司……八、(一)……(二)罗伟杭应于双方之雇佣或聘任关系终止或解除时立即无条件将所持有或保管之营业秘密移交普臻公司，非书面之资料应移转于普臻公司并将备份部分移除，并签署保证已完全诚实履行之保证书予普臻公司……影来腾公司(甲方)与普臻公司(乙方)签订《软件设计合同》，约定甲方委托乙方进行关于微软北京新大楼展厅项目-MicrosoftTimelineSoftware软件(即涉案时间轴软件)的开发，合同总价款168,000元。

上述《软件设计合同》所附报价单显示普臻公司的英文名称为“ProgenElectronicsTechnology(Shanghai)CO.,Ltd”。

在案证据显示了与上述《软件设计合同》签署、履行有关的如下事实：2011年1月10日，就微软公司相关软件开发事宜，罗伟杭向杨鹏[影来腾公司北京分公司销售主管]发送电子邮件称：“1.我上周通话请您开始为微软涉案时间轴软件向微软的Tony收集信息。

你跟Tony说过吗？

什么时候能够提供信息给我？

2.关于微软。

a)微软涉案时间轴软件(即涉案时间轴软件)。

b)微软畅想未来软件。

c)多点触控视频墙，这三个软件的合同，我至今尚未收到你签署的合同。

你什么时候能确认？

请注意，微软在本月(一月)底之前需要该软件，而我们至少还需要1.5个月才能完成该项目”。

同月18日，罗伟杭向杨鹏发送电子邮件，该邮件的附件为微软北京新大楼展厅项目-新增软件需求报价单，就涉案时间轴软件的新增需求项目进行了报价。

2011年1月31日，罗伟杭将工作计划PPT发给吉娜，并要求吉娜将该PPT上传到会议。

该PPT的首页有普臻公司的LOGO“”以及普臻公司中文[普臻电子科技(上海)有限公司]和英文[ProgenElectronicsTechnology(Shanghai)Co.,Ltd]名称，该PPT中列明的普臻公司2011年12月至2012年3月期间需要进行的项目中包括了涉案时间轴软件。

2011年2月16日，罗伟杭在微软公司北京总部与微软公司工作人员讨论了涉案时间轴软件的开发进度等相关事宜。

2011年6月17日，杨鹏在回答影来腾公司董事长林中民等有关是否将修改后的软件提供给微软公司的问题中表示“微软那边在上个月中旬已经验收了，和微软沟通的结果是细节的调整再找普臻更新。

普臻上周五下午给了更新的资料，并已于本周一刚去微软更新过”“更新是因为有BUG或者细节调整，不用收费。

因为上个月验收了，我就和上海说过了可以给普臻付款了”。

同日，罗伟杭向杨鹏等发送名称为“RE：关于普臻应收账款”的邮件称：关于和影来腾的应收账款，我整理了一下，如下……3.PJ56微软北京新大楼展厅项目。

(1)Timeline合同已签，2011年5月12日，普臻预收首付84,000元，现尾款84,000元尚未支付……2012年6月20日，普臻公司董事会任命罗伟杭为总经理，任期三年。

2013年1月23日，罗伟杭被任命为普臻公司董事，任期三年。

2013年10月1日，普臻公司与罗伟杭签订《劳动合同》约定：……第一条劳动合同期限。

自2013年10月1日至2016年9月30日……第二条工作内容。

普臻公司根据工作需要及罗伟杭的岗位意向，聘用罗伟杭为创意设计部副总经理，该职位的具体职责是：(1)从事创意设计方面工作；

(2)创意设计部事务处理等……第九条特别约定……2.若罗伟杭在工作过程中将知悉或掌握普臻公司的“营业秘密”，则罗伟杭承诺与普臻公司签署《知识产权归属暨保密合同》，该合同作为本合同的组成部分，与本合同条款具同等约束力……湃数公司原名上海笔克创意投资咨询有限公司，于2015年2月16日成立，2016年2月24日变更为现名，其经营范围包括，从事信息技术、计算机软硬件技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，计算机软硬件安装及维修，网络工程，展览展示服务，会务服务，企业形象策划，文化艺术交流策划，利用自媒体发布广告，设计、制作、代理各类广告，体育赛事策划、建筑装饰装修建设工程设计与施工，工程项目规划设计管理服务，计算机软硬件及辅助设备、日用百货、工艺品、电子产品、五金交电的销售。

2016年2月，罗伟杭递交离职申请单，经批准，罗伟杭自2016年2月29日起从普臻公司离职。

2017年4月24日，普臻公司委托代理人在公证员的监督下使用公证处的电脑浏览互联网相关网页，并进行了截屏、打印，广州市广州公证处为此出具了(2017)粤广广州第076876号、第076878号两份公证书，该两份公证书显示：1.2016年11月16日，上海工艺美术职业学院视觉学院和笔克集团就“现代学徒基地”校企合作举行签约仪式，笔克集团下属湃数公司CEO罗伟杭参加了该签约仪式并在会后进行了讲座。

2.在百度搜索栏输入“上海湃数信息技术有限公司”进行搜索后，进入第一个搜索结果网址为www.pixelslab.net的网站，在该网站中文首页有“关于湃数PIXELS是一家技术和设计公司，专注拓展互动的不同展示方式，为品牌提供多媒体互动体验解决方案。

PIXELS致力创新，永不停步”等表述，以及“TOTABWEBSITE”按钮，和“?PIXELSAllRightReserved”的署名。

3.点击上述“TOTABWEBSITE”，进入网址为www.tbacreative.net的网站，在该网站中文“精英”网页，有罗伟杭的有关介绍，介绍称：罗伟杭总经理-PIXELS，Charles是创新互动领域的营销专家，致力于将机械工程、生物科技与人工智能美学设计等相结合，为客户提供惊喜而富有趣味性的交互式用户体验。

2010年，Charles创立了PROGEN互动公司，2016年初更名为PIXELS，Charles作为创始人兼CEO，带领团队提升PIXELS持续增长的交互式互动营销业务、巩固团队能力，以严谨的科学态度与创新的科技产品，为客户打造非凡的数字营销战役。

Charles毕业于新加坡南洋理工生物医药系，曾历任新加坡国立神经科学研究所研究员、实验室项目主管等职位。

由于对科技、智能领域的热爱，又攻读上海交大机械电子工程博士学位，而后创立并拥有如今的PIXELS。

2017年4月24日，普臻公司委托代理人在公证员的监督下使用公证处的电脑浏览互联网相关网页，并进行了截屏、打印，广州市广州公证处为此出具了(2017)粤广广州第076879号公证书，该公证书显示：登录中国版权保护中心网站，以著作权人为湃数公司为条件查询软件登记信息显示，名称为湃数时间轴多媒体互动展示软件(即湃数软件)的登记号为2016SR296657，版本号V3.0，著作权人湃数公司，首次发表日期为2016年3月4日，登记日期为2016年10月18日。

2017年12月21日，微软公司与普臻公司签订《软件著作权转让协议》，该协议称，微软公司于2010年6月同影来腾公司签署微软供应商主协议(协议号100078-DD-L082)，微软公司委托影来腾公司设计制作72寸1*3多点触摸拼接墙以及涉案时间轴软件，其中，上述微软供应商主协议中涉及的涉案时间轴软件由影来腾公司转委托普臻公司负责完成后再向微软公司交付。

根据微软供应商主协议，微软公司享有交付物所包含知识产权的所有权，现微软公司与普臻公司经协商约定：1.微软公司同意向普臻公司转让涉案时间轴软件的著作权，连同并包括针对转让前或转让后任何侵害、妨害、影响权属或其他侵犯该等权利的行为采取法律行动的权利，包括但不限于提起诉讼、仲裁或索赔，以及获取损害赔偿和救济。

2.普臻公司在此同意授予微软公司及其关联公司一个全球范围内的、非独占的、免费的、不可撤销的许可，授权其复制、修改、编辑、升级、改进或以其他任何方式使用涉案时间轴软件……2018年4月23日，Rolla_Chen@phihong.com.tw向SarahJia(PersonConsulting)发送名称为“时间轴软件确认函及相关材料”的邮件称：……为明确附件转让协议中时间轴软件的具体指向，我司大陆张家荣协理于明后天将至北京(出发前会先与您约好时间)，向您交付刻录有时间轴软件的光盘，并请您允许我们在贵司进行现场演示。

烦请贵司协助确认该光盘中的软件是否即为附件转让协议中所述的由普臻公司设计制作并向贵司交付的时间轴软件。

若贵司确认无误，烦请将刻录有该款时间轴软件的光盘邮寄至如下地址：收件地址广州市天河区珠江新城华夏路XXX号富力中心2301，收件人余逸超，联系电话XXXXXXXXXXX。

2018年5月8日，SarahJia(PersonConsulting)回复上述邮件称：经过确认，该光盘中的软件即为转让协议中所述的由普臻公司设计制作并向我司交付的时间轴软件。

光盘已经通过EMS快递寄出，请查收。

EMS：XXXXXXXXXXXXX。

2018年5月17日，广州市广州公证处出具(2018)粤广广州第072354号公证书，该公证书记载普臻公司委托代理人余逸超在公证员的监督下，签收邮递包裹的过程，该邮递包裹的运单编号为XXXXXXXXXXXXX，寄件人单位名称为“微软(中国)有限公司”，收件人为“余逸超”，收件人地址为“广州市天河区珠江新城华夏路XXX号富力中心2301”。

公证员对上述取件过程、包裹详情单、包裹内物品进行了拍照，并将上述包裹重新封存后交申请人保管。

2018年2月24日，普臻公司向本院提起本案诉讼。

2018年8月16日，本院委托辰星鉴定就湃数公司提供的湃数软件源程序、目标程序与普臻公司提供的涉案时间轴软件目标程序进行比对，随附检材包括普臻公司证据4(涉案时间轴软件目标程序，检材1)、证据24封存光盘(微软公司邮寄的涉案时间轴软件目标程序，检材2)、湃数软件目标程序(检材3)、湃数软件源程序可编译版本(检材4)和WORD版本。

2019年4月24日，辰星鉴定向本院出具鉴定报告称：一、检材1与检材2目标程序的比对。

检材1目录和检材2目录的结构相似度为100%，相同文件占检材1目录下文件总数的比例为100%。

二、检材1与检材3目标程序的比对。

在排除第三方公共库文件后，检材1目录与检材3目录中共有10个文件名和文件内容完全一致的文件，59个文件名一致但文件内容不一致的文件。

因此，检材1目录和检材3目录的结构相似度为6.47%，相同文件占检材1目录下文件总数的比例为0.94%。

三、检材1目标程序与检材4源程序编译后的目标程序的比对。

在排除第三方公共库等文件后，检材1目录与检材4目录中共有12个文件名和文件内容完全一致的文件，59个文件名一致但文件内容不一致的文件。

因此，检材1目录和检材4目录的结构相似度为6.67%，相同文件占检材1目录下文件总数的比例为1.13%。

四、检材1与检材3目标程序主要文件的比对。

对检材1文件“TimeLineGame.exe”与检材3文件TimeLine3.0.exe”的具体比对信息进行列表(列表信息详见附表一)，其中相匹配函数总数为497个，完全一致的函数总数为19个，完全一致的函数总数占相匹配函数总数的比例为3.82%。

对检材1文件“Setting.exe”与检材3文件“Setting.exe”的具体比对信息进行列表(列表信息详见附表二)，其中相匹配函数总数为83个，其中完全一致的函数总数为13个，完全一致的函数总数占相匹配函数总数的比例为15.66%。

对检材1文件“TouchInteractionFramework.exe”与检材3文件“TouchInteractionFramework.exe”的具体比对信息进行列表(列表信息详见附表三)，其中相匹配函数总数为66个，其中没有完全一致的函数。

五、检材1目标程序与检材4源程序编译后目标程序主要文件的比对。

对检材1文件“TimeLineGame.exe”与检材4文件“TimeLine.exe”的具体比对信息进行列表(列表信息详见附表四)，其中相匹配函数总数为497个，完全一致的函数总数为19个，完全一致的函数总数占相匹配函数总数的比例为3.82%。

对检材1文件“Setting.exe”与检材4文件“Setting.exe”的具体比对信息进行列表(列表信息详见附表五)，其中相匹配函数总数为88个，其中完全一致的函数总数为13个，完全一致的函数总数占相匹配函数总数的比例为14.77%。

对检材1文件“TouchInteractionFramework.exe”与检材4文件“TouchInteractionFramework.exe”的具体比对信息进行列表(列表信息详见附表六)，其中相匹配函数总数为66个，其中没有完全一致的函数。

六、检材3目标程序与检材4源程序编译后目标程序主要文件的比对。

对检材3文件“TimeLine3.0.exe”与检材4文件“TimeLine.exe”的具体比对信息进行列表(列表信息详见附表七)，其中相匹配函数总数为766个，完全一致的函数总数为622个，完全一致的函数总数占相匹配函数总数的比例为81.20%。

对检材3文件“Setting.exe”与检材4文件“Setting.exe”的具体比对信息进行列表(列表信息详见附表八)，其中相匹配函数总数为112个，其中完全一致的函数总数为80个，完全一致的函数总数占相匹配函数总数的比例为71.43%。

对检材3文件“TouchInteractionFramework.exe”与检材4文件“TouchInteractionFramework.exe”的具体比对信息进行列表(列表信息详见附表九)所示，其中相匹配函数总数为90个，完全一致的函数总数为65个，占相匹配函数总数的比例为72.22%。

对检材3文件“FontProcessor.exe”与检材4文件“FontProcessor.exe”的具体比对信息进行列表(列表信息详见附表十)，其中相匹配函数总数为2个，完全一致的函数总数为2个，完全一致的函数总数占相匹配函数总数的比例为100%。

2019年8月1日，因普臻公司申请本院委托辰星鉴定就下列事项进行补充鉴定，包括：1.对检材1和检材3中的目标程序进行程序功能检验。

2.对检材1中的目标程序和检材4源程序编译后的目标程序进行程序功能检验。

3.对检材1和检材3中的目标程序中有关文件的属性信息进行固定保全。

4.对检材1和检材3中的目标程序的有关文件进行反编译，并对反编译后的相关内容进行固定保全。

5.将在前次鉴定中对检材1和检材3中的目标程序进行比对后所得到的所有结果，在本次补充鉴定报告中予以全部列明。

6.将在前次鉴定中对检材1中的目标程序和检材4源程序编译后的目标程序进行比对后所得到的所有结果，在本次补充鉴定报告中予以全部列明。

7.下列目标程序中的目录结构和文件类型进行固定保全，包括：检材1中的目标程序、检材3中的目标程序、检材4中的源程序进行编译后形成的目标程序。

2019年9月20日，辰星鉴定向本院出具补充鉴定报告称：一、对检材1中的目标程序、检材3中的目标程序和检材4源程序编译后的目标程序进行程序功能检验，共发现23个功能(详见附表十一)，其中：(一)如下十一个功能各目标程序均具备，包括：上下两条平行时间轴；

时间轴上方含有包含文字或者图片的说明框；

时间轴左右滑动；

点击时间轴节点上方图片框后节点展开；

展开后形成连续5个“年份”数字的“节点”；

“年份”数字的“节点”对应包含文字或者图片的说明框；

节点展开后点击“Close”按钮或者“关闭”按钮，返回时间轴界面；

同一个时间轴上两个节点同时展开；

不同时间轴上两个节点同时展开；

点击节点中某个“年份”数字上方的说明框弹出预先设置的详细内容界面；

点击详细内容界面中“Close”按钮或者“关闭”按钮，关闭详细内容界面返回节点界面；

(二)如下三个功能仅检材1中的目标程序和检材4源程序编译后的目标程序具备，而检材3中的目标程序不具备，包括：设置“年份”数字对应的说明框的图片或者文字；

设置“年份”数字对应的详细内容界面，在界面指定位置添加、修改或者删除图片和文字等相关信息；

保存“年份”数字对应界面的相关设置；

(三)如下两个功能仅检材1中的目标程序具备，而检材3中的目标程序和检材4源程序编译后的目标程序均不具备，包括：详细内容界面分为左右独立两个部分，各自滑动展示预先设置的内容；

详细内容界面具有“MOREINFO”按钮，点击弹出预先设置的文字说明；

(四)如下四个功能检材1中的目标程序不具备，而检材3中的目标程序和检材4源程序编译后的目标程序具备，包括：点击时间轴节点后节点展开；

节点在时间轴上左右滑动；

点击节点中某个“年份”数字弹出预先设置的详细内容界面；

详细内容界面分为左右统一两个部分，滑动展示预先设置的内容；

(五)如下三个功能仅检材4源程序编译后的目标程序具备，而检材1、检材3中的目标程序均不具备，包括：详细内容界面上能够选择不同子界面，分别展示预先设置的“Tag”属性配置的内容；

根据5种已有的“Tag”属性设置详细内容界面的子界面，在子界面指定位置添加、修改或者删除图片和文字等相关信息；

单独设置两条时间轴中的节点信息和“年份”数字详细信息。

二、对检材1和检材3中的目标程序中有关文件的属性信息进行固定保全。

(一)使用元数据分析软件ExifToolv8.02分别打开检材1中目标程序的文件“TimeLineGame.exe”“TouchInteractionFramework.dll”和“Setting.exe”，其中：1.“TimeLineGame.exe”的属性信息中“CompanyName”为“Progen”；

“LegalCopyright”为“Copyright？

2010”(详见附图一)。

2.“TouchInteractionFramework.dll”的属性信息中“LegalCopyright”为“Copyright？

2010”(详见附图二)。

3.“Setting.exe”的属性信息中“LegalCopyright”为“Copyright？

2011”(详见附图三)。

(二)使用元数据分析软件ExifToolv8.02分别打开检材3中目标程序的文件“TimeLineGame.exe”“TouchInteractionFramework.dll”“FontProcessor.dll”和“Setting.exe”，其中：1.“TimeLineGame.exe”的属性信息中“CompanyName”为“Progen”；

“LegalCopyright”为“Copyright？

2010”(详见附图四)。

2.“TouchInteractionFramework.dll”的属性信息中“LegalCopyright”为“Copyright？

2010”(详见附图五)。

3.“FontProcessor.dll”的属性信息中“LegalCopyright”为“Copyright？

2011”(详见附图六)。

4.“Setting.exe”的属性信息中“LegalCopyright”为“Copyright？

2011”(详见附图七)。

三、对检材1和检材3中的目标程序进行了反编译，并对程序集信息以及相关图片资源文件进行固定保全。

(一)使用反编译及静态分析软件.NETReflectorv9.0打开检材1中的目标程序的文件“TimeLineGame.exe”“TouchInteractionFramework.dll”和“Setting.exe”获得如下信息，其中：1.打开“TimeLineGame.exe”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyrightx00a92010”；

“AssemblyCompany”为“Progen”；

“Guid”为“6d748e3a-8aeb-40c2-9358-62774c8ef562”等(详见附图八)。

2.打开“TouchInteractionFramework.dll”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyrightx00a92010”;“Guid”为“096a71aa-58db-4f3e-a89b-3393d9002a16”等(详见附图九)。

3.打开“Setting.exe”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyrightx00a92011”等(详见附图十)。

(二)使用反编译及静态分析软件ILSpyversion4.0打开检材1中的目标程序的文件“TimeLineGame.exe”“TouchInteractionFramework.dll”和“Setting.exe”获得如下信息，其中：1.打开“TimeLineGame.exe”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyright?2010”；

“AssemblyCompany”为“Progen”；

“Guid”为“6d748e3a-8aeb-40c2-9358-62774c8ef562”等(详见附图十一)。

2.打开“TouchInteractionFramework.dll”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyright?2010”;“Guid”为“096a71aa-58db-4f3e-a89b-3393d9002a16”等(详见附图十二)。

3.打开“Setting.exe”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyright?2011”等(详见附图十三)。

(三)使用反编译及静态分析软件.NETReflectorv9.0打开检材3中目标程序的文件“TimeLineGame.exe”“TouchInteractionFramework.dll”“FontProcessor.dll”和“Setting.exe”获得如下信息，其中：1.打开“TimeLineGame.exe”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyrightx00a92010”；

“AssemblyCompany”为“Progen”；

“Guid”为“6d748e3a-8aeb-40c2-9358-62774c8ef562”等(详见附图十四)。

2.打开“TouchInteractionFramework.dll”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyrightx00a92010”;“Guid”为“096a71aa-58db-4f3e-a89b-3393d9002a16”等(详见附图十五)。

3.打开“FontProcessor.dll”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyrightx00a92011”；

“AssemblyCompany”为“”；

“Guid”为“dXXXXXXX-8cf5-46ca-98e8-235550a88e54”等(详见附图十六)。

4.打开“Setting.exe”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyrightx00a92011”等(详见附图十七)。

(四)使用反编译及静态分析软件ILSpyversion4.0打开检3中目标程序的文件“TimeLineGame.exe”“TouchInteractionFramework.dll”“FontProcessor.dll”和“Setting.exe”获得如下信息，其中：1.打开“TimeLineGame.exe”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyright?2010”；

“AssemblyCompany”为“Progen”；

“Guid”为“6d748e3a-8aeb-40c2-9358-62774c8ef562”等(详见附图十八)。

2.打开“TouchInteractionFramework.dll”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyright?2010”;“Guid”为“096a71aa-58db-4f3e-a89b-3393d9002a16”等(详见附图十九)。

3.打开“FontProcessor.dll”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyright?2011”；

“AssemblyCompany”为“”；

“Guid”为“dXXXXXXX-8cf5-46ca-98e8-235550a88e54”等(详见附图二十)。

4.打开“Setting.exe”文件所获相关程序集信息显示：“AssemblyCopyright”为“Copyright?2011”等(详见附图二十一)。

(五)使用反编译及静态分析软件.NETReflectorv9.0和反编译及静态分析软件ILSpyversion4.0分别打开检材3中目标程序的文件“TimeLineGame.exe”，发现文件“TimeLineGame.exe”中包含图片资源文件“TimeLineGame.progenlogo.png”(详见附图二十二)。

四、检材1和检材3中的目标程序的函数匹配情况。

使用交互式反汇编器专业版IDAprov8.5分别对检材1目标程序中“TimeLineGame.exe”“Setting.exe”“TouchInteractionFramework.dll”文件和检材3目标程序中“TimeLine3.0.exe”“Setting.exe”“TouchInteractionFramework.dll”文件逐一进行解析。

使用二进制文件比较工具Bindiffv4.2同时打开上述解析后获得的检材1文件“TimeLineGame.i64”与对应检材3文件“TimeLine3.0.i64”，发现两个文件中的相匹配函数总数为497个；

打开上述解析后的检材1与检材3中的对应同名文件“Setting.i64”，发现两个文件中的相匹配函数总数为83个；

打开上述解析后的检材1与检材3中的对应同名文件“TouchInteractionFramework.i64”发现两个文件中的相匹配函数总数为66个。

补充鉴定报告对上述比对后所得到的全部函数匹配结果进行了固定保全，并对函数的相似度分布范围进行了统计(统计结果详见附表十二)。

五、检材1中的目标程序和检材4源程序编译后的目标程序的函数匹配情况。

使用交互式反汇编器专业版IDAprov8.5分别对检材1目标程序中“TimeLineGame.exe”“Setting.exe”“TouchInteractionFramework.dll”文件和检材4源程序编译后的目标程序中的“TimeLine.exe”“Setting.exe”“TouchInteractionFramework.dll”文件逐一进行解析。

使用二进制文件比较工具Bindiffv4.2同时打开上述解析后获得的检材1文件“TimeLineGame.i64”与对应检材3文件“TimeLine.i64”，发现两个文件中的相匹配函数总数为497个；

打开上述解析后的检材1与检材4中的对应同名文件“Setting.i64”，发现两个文件中的相匹配函数总数为88个；

打开上述解析后的检材1与检材4中的对应同名文件“TouchInteractionFramework.i64”发现两个文件中的相匹配函数总数为66个。

补充鉴定报告对上述比对后所得到的全部函数匹配结果进行了固定保全，并对函数的相似度分布范围进行了统计(统计结果详见附表十三)。

六、目录结构和文件类型检验。

1.使用BeyondCompare4.1.2同时打开检材1和检材3目录，对打开内容截屏保存，并对检材1与检材3目标程序对应目录及目录下文件相关信息予以列表(列表信息详见附表十四)，其中检材1中有3个目录名称和检材3对应目录名称相一致，检材1中有两个目录名称与检材3中对应目录名称相近似。

2.使用BeyondCompare4.1.2同时打开检材1和检材4目录，对打开内容截屏保存，并对检材1与检材4目标程序对应目录及目录下文件相关信息予以列表(列表信息详见附表十五)，其中检材1中有4个目录名称和检材4对应目录名称相一致，检材1中有两个目录名称与检材4中对应目录名称相近似。

在本案审理中，本院根据普臻公司的申请传唤参与本案鉴定的鉴定人出庭作证，在涉及有无对涉案时间轴软件(检材1)、湃数软件目标程序(检材3)进行反编译验证时，鉴定人表示，在本案鉴定过程中使用反编译软件对湃数软件的目标程序进行了反编译，但反编译获得的源程序与湃数软件的源程序(检材4)具有一定的差异性，而该种差异性会影响客观结果，因此，鉴定报告、补充鉴定报告均未将针对涉案时间轴软件、湃数软件目标程序的反编译结果，作为鉴定结论列入报告。

湃数公司则向本院陈述称：普臻公司有一个员工从普臻公司辞职后至湃数公司工作，该员工曾在普臻公司参与过与涉案时间轴软件同类型软件的编写工作，但并未参与涉案时间轴软件的编写工作。

该员工至湃数公司工作后，参与了湃数软件的编写工作，因其在普臻公司养成的工作习惯，因此，其在编写湃数软件的过程中，在湃数软件上留下了普臻公司的公司简称。

该员工从普臻公司离职时已经将其掌握的相关软件的源程序归还给普臻公司，且湃数公司也从未掌握涉案时间轴软件的源程序。

在审理期间，湃数公司始终未明确其上述所称“员工”的具体身份。

本院另查明，中国司法鉴定(2017年第1期)《.NET平台软件知识产权司法鉴定中的跨语言鉴定方法研究》称：GUID是一个16字节的整数，其生成过程中用到了计算机的以太网卡地址、纳秒级时间、芯片标示码等信息。

如果两个目标代码文件的GUID相同，无论其是否经过加密处理，都意味着这两个目标代码对应的源文件存在一定的关联性。

这是因为GUID是在源代码设计开发时生成，无论是不同机器还是同一机器上重复的机率非常小。

因此，如果两个目标代码文件的GUID相同，说明双方源代码具有共同的原始来源。

本院还查明，证据显示，普臻公司向北京市中伦(广州)律师事务所支付律师费48万元，向广州市广州公证处支付公证费6,600元。

本院认为，本案中，各方当事人的主要争议焦点在于：1.普臻公司是否是涉案时间轴软件的著作权人，有无提起本案诉讼的权利。

2.罗伟杭、湃数公司是否实施了普臻公司在本案中主张的侵权行为。

3.罗伟杭、湃数公司侵权事实成立情况下所应承担的民事责任。

关于第一个争议焦点本案中，首先，涉案时间轴软件属于计算机软件作品，根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)第十一条第三款规定，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。

本案中，涉案时间轴软件系影来腾公司受微软公司委托，转委托普臻公司创作，根据各方约定涉案时间轴软件的著作权归属于微软公司所有，且微软公司和普臻公司对此均无异议，故根据上述法律规定，涉案时间轴软件的原始著作权应归属于微软公司，但普臻公司作为涉案时间轴软件的作者，显然享有涉案时间轴软件的署名权。

其次，2017年12月21日，微软公司与普臻公司签订了《软件著作权转让协议》，微软公司除将涉案时间轴软件的著作权转让予普臻公司所有外，还将在2017年12月21日前针对涉案时间轴软件侵权行为，采取包括诉讼等法律行动的权利，一并转让给普臻公司，基于上述事实，本院确认自2017年12月21日起，普臻公司系涉案时间轴软件的著作权人，普臻公司并有权就2017年12月21日前后侵害涉案时间轴软件著作权的行为，采取包括提起诉讼等相关的法律行为。

本院对于罗伟杭、湃数公司关于普臻公司在本案中不具有主体资格，并非涉案时间轴软件著作权人的辩称意见，不予采纳。

对于罗伟杭、湃数公司关于没有证据表明原告证据24中的公证光盘在湃数软件形成之前已经存在的质证意见，本院认为，其一，普臻公司提供的证据1、2、18等证据互相印证，可以证明普臻公司为微软公司开发、设计涉案时间轴软件的事实。

其二，微软公司的SarahJia(PersonConsulting)通过电子邮件的方式，对涉案时间轴软件进行了确认，并通知普臻公司其已经邮寄了包含涉案时间轴软件的光盘，而普臻公司就其收取上述光盘的过程进行了公证，故本院确认原告证据24公证光盘内的软件系微软公司向普臻公司转让著作权的涉案时间轴软件。

其三，鉴定报告、补充鉴定报告显示涉案时间轴软件相关文件的形成时间在2011年前后，与微软公司委托普臻公司开发涉案时间轴软件的时间相符，且微软公司已就其转让的涉案时间轴软件进行了确认，罗伟杭、湃数公司对此有异议，但并未提供相关证据予以证实，故本院确认原告证据24公证光盘所附软件，即为2011年微软公司通过影来腾公司委托普臻公司开发的涉案时间轴软件，本院对于罗伟杭、湃数公司的相关质证意见，不予采纳。

关于第二个争议焦点一、计算机软件侵权判断的基本原则首先，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

上述作品的定义表明，著作权法保护的是具有独创性的表达，而不保护思想、工艺、操作方法或数学概念。

同样，当某种表达是唯一或极为有限时，基于著作权法保护的是独创性表达的原则，该种有限表达也不受著作权法的保护。

计算机软件作为著作权法所定义的作品，其受著作权法保护的亦应当是独创性的表达。

其次，著作权法第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……(五)剽窃他人作品的……第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；

同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；

情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；

构成犯罪的，依法追究刑事责任：(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……就上述法律规定而言，剽窃他人软件作品的，以及复制他人软件作品的行为，均属于对著作权人所享有的软件作品复制权的侵害。

而在涉及计算机软件侵权案件中，针对被控侵权软件中存在与权利软件部分相同内容时，究竟应当如何适用上述法律条款，在业界中存在相当的争议。

本院认为，在涉及计算机软件侵权案件中针对上述法律条款的适用，主要应当综合考量以下因素：1.被控侵权人的主观过错程度。

被控侵权人主观上是以复制他人软件作品为前提，仅为使被控侵权软件可正常使用和获利，而在被控侵权软件中少量修改他人软件内容或自行创作少量内容的，其侵权行为更符合著作权法第四十八条第一项的规定。

若被控侵权人主观上以自行创作为前提，而在被控侵权软件中少量复制、抄袭权利软件部分内容的，则其侵权行为更符合著作权法第四十七条第五项的规定。

鉴于，软件供他人使用的是目标程序，在软件著作权人不公布其源程序的情况下，他人即使通过反编译等措施也难以获得和权利软件源程序完全相同的表达。

因此，是否接触过权利软件源程序，权利软件源程序与被控侵权软件源程序中是否存在全部或部分相同的独创性表达，以及上述全部或部分相同的独创性表达的比例多寡，显然是判断被控侵权软件是否侵权及其法律适用的重要依据。

2.违法行为中所侵害的权利作品独创性的程度。

如前所述，计算机软件作为著作权法所定义的作品，其受著作权法保护的亦应当是独创性的表达，而就独创性的表达而言，既包括了作者在作品中自主创作部分的独创性表达，也包括了作品中作者对其内容选择和组合的独创性表达。

就适用著作权法第四十八条第一项规定的著作权侵权行为而言，既包括了对权利作品中全部自主创作部分的独创性表达的侵害，也包括了对作者在权利作品中全部内容的选择和组合的独创性表达的侵害。

而就适用著作权法第四十七条第五项的著作权侵权行为而言，更多侵害的是作者在权利作品中部分自主创作的独创性表达，或者是对作者在权利作品中部分内容的选择和组合的独创性表达的侵害。

3.对于著作权法第四十七条第五项规定的适用，还应当充分考量作者在作品中对部分内容的选择和组合，是否符合作品独创性的要求。

如前所述，当某种表达是唯一或极为有限时，基于著作权法保护的是独创性表达的原则，该种有限表达也不受著作权法的保护。

因此，虽然一般而言，即使是同一软件开发者，在其采用相同编程语言，编制相同功能软件，在独立创作的前提下，其前后所使用的表达也不尽相同，但基于上述原则仍应根据计算机软件编程的特征，对于作者在作品中对部分内容的选择和组合是否属于有限表达予以充分的排除，从而为软件作品的独立创作保留必要的创作空间。

因此，综合上述意见，本院认为，就计算机软件侵权的判断，应当在确定具体适用法律条款的基础上，采用“接触+相同或实质性相似-合理理由或合法(其他)来源”的基本原则。

二、对于仅具备目标程序的条件下，被控侵权软件是否构成侵权的判断方法《计算机软件保护条例》第二条、第三条中规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。

计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

上述规定中的源程序是指经过编排且未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的、人类可读的计算机语言指令。

目标程序是指编译器或汇编器处理源程序后所生成的，可直接被计算机运行的机器码的集合。

源程序和目标程序的上述定义表明，源程序作为由人类编写的计算机语言指令其实质上反映了作者对其计算机软件作品的表达，因此，一般情况下，源程序之间的比对结果可以作为被控侵权软件是否侵权的客观依据。

而就目标程序而言，虽然一般情况下，完全相同的源程序所对应的目标程序完全相同(反之亦然)，但是，由于目标程序是源程序被编译器等处理后所生成的机器码，难以直观的反映作者对计算机软件作品的表达，而使用相同语言针对相同功能编写的源程序，又存在不同表达的源程序在经编译器等处理后获得的目标程序有较高近似度的可能，因此，对于目标程序的比对相对而言更为复杂。

根据中华人民共和国公安部发布的《软件相似性检验技术方法》(GA/T1175-2014)的规定，目标程序的比对，包括：5.4.3.1通则。

分别对检材和样本中的目标程序文件计算哈希值，若所有对应的文件哈希值相同，则软件相同。

若对应的文件哈希值不同，按下列步骤进行。

5.4.3.2安装程序检验(如适用)。

对检材和样本的安装程序进行下列比对检验：a)目录结构、目录名。

b)各组成文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等。

5.4.3.3对安装过程检验(如适用)。

分别运行检材和样本的安装程序，观察安装过程的屏幕显示、软件信息以及使用功能键后的屏幕显示以及安装步骤，并进行比对检验。

5.4.3.4对安装后的程序检验。

对安装成功的检材和样本的程序进行下列比对检验：a)安装后产生的目录结构及目录名。

b)安装后产生文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等。

c)安装后软件配置过程和运行方式等进行比对检验。

5.4.3.5程序的使用过程检验。

运行程序，对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键和使用方法等进行比对检验。

5.4.3.6核心程序的逆向分析。

必要时对目标程序的核心程序进行反编译，对反编译代码进行比对检验。

而在实际检验过程中，需要根据实际委托事项，检材和样本的具体情况，选择上述诸项中更符合实际情况的检验结果，并合理的分配举证责任，综合判断被控计算机软件的侵权可能。

三、关于罗伟杭、湃数公司是否实施了被控侵权行为本案中，首先，罗伟杭接触并掌握了涉案时间轴软件。

在案证据显示，罗伟杭原系普臻公司的投资人，曾担任普臻公司董事、创意设计部副总经理、总经理等职务，具体负责创意设计方面工作、创意设计部事务处理，工作范围包括但不限于软件开发维护操作、技术研发、营业规划、财务运作、经营管理客户资料、市场开发、产品行销等，且在案证据表明罗伟杭实际参与了普臻公司开发微软公司委托的涉案时间轴软件的业务，故根据上述罗伟杭在普臻公司期间的身份地位、职责范围和工作内容，本院认为，罗伟杭接触并实际掌握了涉案时间轴软件的源程序和目标程序，本院对于罗伟杭关于涉案时间轴软件与其无关的辩称意见，不予采纳。

其次，鉴定报告和补充鉴定报告显示，涉案时间轴软件目标程序和湃数软件目标程序，湃数软件源程序经编译后的目标程序存在如下完全相同的内容：1.涉案时间轴软件目标程序和湃数软件目标程序中存在10个文件名和文件内容完全一致的文件。

2.涉案时间轴软件目标程序和湃数软件源程序编译后的目标程序中存在12个文件名和文件内容完全一致的文件。

3.涉案时间轴软件目标程序和湃数软件目标程序、湃数软件源程序编译后的目标程序中，对应文件“TimeLineGame.exe”和“TimeLine3.0.exe”中共有19个完全一致的函数，同名对应文件“Setting.exe”共有13个完全一致的函数。

4.涉案时间轴软件目标程序、湃数软件目标程序、湃数软件源程序经编译后的目标程序，均具备上下两条平行时间轴；

时间轴上方含有包含文字或者图片的说明框；

时间轴左右滑动；

点击时间轴节点上方图片框后节点展开；

展开后形成连续5个“年份”数字的“节点”；

“年份”数字的“节点”对应包含文字或者图片的说明框；

节点展开后点击“Close”按钮或者“关闭”按钮，返回时间轴界面；

同一个时间轴上两个节点同时展开；

不同时间轴上两个节点同时展开；

点击节点中某个“年份”数字上方的说明框弹出预先设置的详细内容界面；

点击详细内容界面中“Close”按钮或者“关闭”按钮，关闭详细内容界面返回节点界面等十一个相同功能。

5.涉案时间轴软件目标程序和湃数软件目标程序的对应文件中存在如下相同的属性信息，包括：“CompanyName”(均为“Progen”)；

“LegalCopyright”(对应文件或均为“Copyright？

2010”，或均为“Copyright？

2011”)。

6.涉案时间轴软件目标程序和湃数软件目标程序反编译后，存在如下相同的信息包括：“AssemblyCompany”(均为“Progen”)；

“AssemblyCopyright”(对应文件或均为“Copyrightx00a92010”，或均为“Copyrightx00a92011”)；

“Guid”(对应文件或均为“6d748e3a-8aeb-40c2-9358-62774c8ef562”，或均为“096a71aa-58db-4f3e-a89b-3393d9002a16”)。

7.涉案时间轴软件目标程序中有3个目录名称和湃数软件目标程序对应目录名称相一致，涉案时间轴软件目标程序中有4个目录名称和湃数软件源程序编译后的目标程序对应目录名称相一致。

再次，湃数公司对于涉案时间轴软件目标程序和湃数软件目标程序的对应文件中存在相同的属性信息，不能给出合理的解释。

本院认为，在涉案时间轴软件目标程序和湃数软件目标程序对应文件的相同属性信息中均存在普臻公司的英文字号“Progen”；

湃数软件的首次发表日期为2016年3月4日，但其主要文件的形成日期记载为2010年、2011年；

涉案时间轴软件目标程序和湃数软件目标程序对应文件的GUID值完全相同。

虽然，湃数公司称湃数软件中使用普臻公司的简称“Progen”，是从普臻公司辞职后至湃数公司工作的员工的工作习惯，但湃数公司的上述解释中既未披露其所称“员工”的具体身份，也未递交相关证据予以证明，又明显与日常生活经验相违背，更无法解释湃数软件中主要文件中显示的2010年、2011年的形成日期，远远早于湃数公司的成立日期2016年，以及湃数软件中主要文件的GUID值与涉案时间轴软件中对应文件的GUID值完全一致的原因。

基于上述分析，本院对于湃数公司的辩称意见不予采纳。

鉴于，一般情况下，两个目标程序文件的GUID相同，说明该两个目标文件的源代码具有共同的原始来源，结合上文中本院查明的涉案时间轴软件目标程序和湃数软件目标程序、湃数软件源程序编译后的目标程序存在诸多相同之处，以及罗伟杭接触并掌握涉案时间轴软件源程序和目标程序，其从普臻公司离职后即担任湃数公司总经理，湃数软件的著作权登记在湃数公司名下等事实，本院认为，系罗伟杭向湃数公司提供了涉案时间轴软件的源程序和目标程序，由湃数公司在此基础上修改完成湃数软件，并将湃数软件著作权登记在湃数公司名下。

最后，《计算机软件保护条例》第二十九条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。

本案中，鉴于湃数软件系在涉案时间轴软件的基础上修改而成，且两个目标程序文件的GUID相同，说明该两个目标文件的源代码具有共同的原始来源，而不掌握涉案时间轴软件的源程序显然无法完成上述修改形成湃数软件，因此，罗伟杭、湃数公司应当向本院提供包括涉案时间轴软件源程序等相关证据，证明涉案时间轴软件目标程序和湃数软件目标程序中文件名和文件内容完全一致的10个文件；

涉案时间轴软件目标程序和湃数软件源程序编译后的目标程序中文件名和文件内容完全一致的12个文件；

涉案时间轴软件目标程序和湃数软件目标程序、湃数软件源程序编译后的目标程序中，对应文件“TimeLineGame.exe”和“TimeLine3.0.exe”中完全一致的19个函数，同名对应文件“Setting.exe”中完全一致的13个函数，属于上述法律规定的“可供选用的表达方式有限”的情形，但罗伟杭、湃数公司在明显掌握涉案时间轴软件源程序的情况下，均否认掌握了涉案时间轴软件的源程序。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定。

罗伟杭、湃数公司应当就其未能向本院提供涉案时间轴软件源程序，承担举证不能的不利后果。

综上，本院认为，鉴于，罗伟杭原系普臻公司的投资人，曾担任普臻公司董事、创意设计部副总经理、总经理等职务，接触并实际掌握了涉案时间轴软件的源程序和目标程序，且罗伟杭从普臻公司离职后即担任了湃数公司的总经理，因此，罗伟杭、湃数公司对于涉案时间轴软件的著作权并非罗伟杭、湃数公司所有显然是明知的，但罗伟杭仍向湃数公司提供了涉案时间轴软件源程序，许可湃数公司复制、修改涉案时间轴软件源程序。

湃数公司仍从罗伟杭处获取了涉案时间轴软件源程序，在此基础上复制、修改完成了湃数软件，并将湃数软件著作权登记在湃数公司名下。

罗伟杭、湃数公司的上述行为属于未经许可剽窃、修改涉案时间轴软件的侵权行为，共同侵害了普臻公司就涉案时间轴软件享有的署名权、复制权、修改权，罗伟杭、湃数公司应当就其上述侵权行为，共同承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。

关于第三个争议焦点本院认为，如上文所述，罗伟杭、湃数公司应当就其上述侵权行为，共同承担停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。

故本院对于普臻公司关于判令湃数公司立即停止对普臻公司涉案时间轴软件著作权侵害的诉讼请求予以支持。

对于普臻公司关于判令湃数软件的著作权归普臻公司所有，包括但不限于将湃数软件的著作权人变更登记为普臻公司，并向普臻公司返还湃数公司非法占有的湃数软件的源程序的诉讼请求。

本院认为，本案中尚无证据表明湃数软件是普臻公司主持，代表普臻公司意志创作，并由普臻公司承担责任的作品；

也无证据表明湃数软件是主要利用普臻公司的物质技术条件创作，并由普臻公司承担责任的计算机软件等职务作品，故本院对于普臻公司关于判令湃数软件的著作权归普臻公司所有，将湃数软件的著作权人变更登记为普臻公司，并向普臻公司返还湃数公司非法占有的湃数软件的源程序的诉讼请求，难以支持。

对于普臻公司关于判令罗伟杭、湃数公司在环球时报、东方早报以及湃数公司的官网首页上刊登公开道歉声明，并且消除侵权行为给普臻公司带来的恶劣影响的诉讼请求，本院认为，鉴于罗伟杭、湃数公司的涉案侵权行为侵害了普臻公司就涉案时间轴软件享有的署名权和修改权，故罗伟杭、湃数公司应当就此承担赔礼道歉的民事责任，其赔礼道歉的范围，应当与其造成的损害相适应，故本院酌情确定罗伟杭、湃数公司在湃数公司官网首页刊登为期三天的致歉声明，公开向普臻公司赔礼道歉。

鉴于，尚无证据表明涉案侵权行为对普臻公司的商誉造成影响，故本院对于普臻公司消除侵权行为给普臻公司带来的恶劣影响的诉讼请求，不予支持。

对于罗伟杭、普臻公司在本案中所应承担的赔偿责任。

本院认为，著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，鉴于尚无证据表明普臻公司因罗伟杭、湃数公司侵权行为所受损失，亦无证据表明罗伟杭、湃数公司的侵权获利，故本院综合考虑涉案作品的类型属于计算机软件，涉案侵权行为的性质属于剽窃他人作品，罗伟杭、湃数公司的主观过错程度，现有证据反映的相同文件数量及其占整个软件文件数量的比重，侵权行为的情节，以及尚无证据表明湃数软件的实际销售、授权使用情况等因素，酌情确定罗伟杭、湃数公司赔偿普臻公司经济损失人民币5万元。

至于普臻公司为制止涉案侵权行为所支出的合理费用，本院认为，普臻公司向本院递交的证据中尚无法反映其在本案中支出的律师费的具体数额，但鉴于普臻公司确实聘请了律师、支出了费用，故本院根据本案审理的实际情况，以及普臻公司的诉讼请求、律师的实际工作情况，结合普臻公司为本案支出的公证费用，酌情确定罗伟杭、湃数公司赔偿普臻公司为本案诉讼所支出的合理费用人民币10万元。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第八项、第十条第一款第二项、第三项、第五项、第十一条、第四十七条第五项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第二条、第三条第一项、第二十四条第一项，第二十九条规定，判决如下：一、被告罗伟杭、上海湃数信息技术有限公司立即停止对原告普臻电子科技(上海)有限公司享有的“时间轴软件”计算机软件作品著作权的侵害；

二、被告罗伟杭、上海湃数信息技术有限公司应在本判决生效之日起十日内，在上海湃数信息技术有限公司官网(www.pixelslab.net)首页刊登为期三天的致歉声明，公开向原告普臻电子科技(上海)有限公司赔礼道歉(内容须经本院审核)；

三、被告罗伟杭、上海湃数信息技术有限公司应在本判决生效之日起十日内共同赔偿原告普臻电子科技(上海)有限公司经济损失人民币5万元；

四、被告罗伟杭、上海湃数信息技术有限公司应在本判决生效之日起十日内共同赔偿原告普臻电子科技(上海)有限公司为制止涉案侵权行为所支出的合理费用人民币10万元；

五、驳回原告普臻电子科技(上海)有限公司在本案中的其余诉讼请求。

如果被告罗伟杭、上海湃数信息技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币8,800元，由原告普臻电子科技(上海)有限公司负担人民币3,080元，由被告罗伟杭、上海湃数信息技术有限公司共同负担人民币5,720元。

本案鉴定费人民币180,000元，由被告罗伟杭、上海湃数信息技术有限公司共同负担。

如不服本判决，被告罗伟杭可在判决书送达之日起三十日内，原告普臻电子科技(上海)有限公司、被告上海湃数信息技术有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。

审　判　长　　何　渊审　判　员　　范静波人民陪审员　　吴惠丽二〇一九年十二月二十七日书　记　员　　周　颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国著作权法》第三条本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……（八）计算机软件；

……第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

……。

第十一条……由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

……。

第四十七条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（五）剽窃他人作品的；

……第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

二、《计算机软件保护条例》第二条本条例所称的计算机软件（简称软件，下同）是指计算机程序及其有关文档。

第三条本条例下列用语的含义：（一）计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。

同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

……。

第二十四条除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；

同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；

情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；

触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；

……。

第二十九条软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。