吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉05民初142号之一 原告：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所：湖北省武汉市东西湖区。

法定代表人：文勇，执行董事。

委托诉讼代理人：佟章威，黑龙江滨利律师事务所律师。

被告：通化市东昌区小波熟食店，住所：吉林省通化市东昌区。

经营者：孟波，男，1986年12月3日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。

被告：孟波，男，1986年12月3日出生，汉族，住吉林省通化市东昌区。

原告湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭公司）与被告通化市东昌区小波熟食店（以下简称小波熟食店）、孟波侵害商标权纠纷一案，本院于2019年11月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年12月9日公开开庭进行了审理。

原告周黑鸭公司委托诉讼代理人佟章威、被告小波熟食店经营者孟波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

周黑鸭公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵犯原告注册商标权（第7936081号、第7936086号注册商标）及不正当竞争的行为；

2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计4万元。

本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：周黑鸭公司是一家专业从事鸭类、鹅类、鸭副产品和素食产品等休闲熟卤制品生产经营的品牌企业。

周黑鸭以其美味而独特的卤制产品，获得广大消费者的喜爱，其不仅是武汉美食的一张闪亮名片，也是中国美食颇具影响力的一个招牌，在卤制产品中极具知名度。

目前，原告已取得第7936086号注册商标核定使用商品为第29类：肉、腌肉、死家禽等；

第7936081号注册商标核定使用商品为第35类：广告、广告宣传、特许经营的商业管理，商业管理辅助、替他人推销、替他人采购等。

上述商标经过原告长期的宣传及使用，在餐饮行业内极具知名度，且被认定为驰名商标。

原告调查得知，被告未经过原告的授权或许可，擅自在店招门头处、价目表处、店内装潢处、销售商品处等使用与原告注册商标相同或近似的标识，给消费者造成混淆，误认被告提供的商品或服务源于原告的授权或许可。

被告的上述行为已侵害原告的商标权及构成不正当竞争，请求判如所请。

小波熟食店、孟波辩称，原告诉前并未通知其停止侵权，其在工商登记字号为“小波熟食店”，并未使用“周黑鸭”字样。

该店于2018年4月４日工商登记后，因效益不好已于2019年5月15日出兑给案外人王坤。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人无异议的证据，本院认定事实如下：2011年3月7日，湖北周黑鸭食品有限公司取得第7936081号商标（周黑鸭ZHOUHEIYA及图）注册证，核定使用商品为第35类：广告、广告宣传、特许经营的商业管理、商业管理辅助、替他人推销、替他人采购等。

2011年5月27日，“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标被国家行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2012年10月28日，湖北周黑鸭食品有限公司取得第7936086号商标（周黑鸭ZHOUHEIYA及图）注册证，享有该商标专用权，核定使用商品为第29类：肉、腌肉、死家禽等。

2016年1月6日，周黑鸭公司通过受让取得第7936081号、第7936086号注册商标专用权。

2018年4月4日，孟波在通化市工商行政管理局东昌分局登记成立小波熟食店，目前该店的工商登记显示“存续”。

在2019年8月原告取证拍照显示，该店牌匾为“周黑鸭”，电话号码为13943598888，且经营者不是孟波。

上述事实有当事人提交的商标注册证、公证书、工商登记信息、照片等证据予以确认并在卷佐证。

本院认为，本案双方争议焦点为被告是否侵害了原告的商标专用权及应否承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

”本案中，孟波系小波熟食店的经营者，小波熟食店是经工商部门登记的个体工商户，对有字号的个体工商户应以字号为当事人。

经本院释明，原告坚持以孟波为被告，对该请求应予驳回。

关于小波熟食店是否侵权问题，孟波主张该店已出兑，且其曾以小波熟食店的名义对外经营，并未使用周黑鸭字样，并提供了2018年5月15日的出兑协议。

虽然原告对出兑协议的真实性提出异议，但从原告提供的2019年8月份的照片来看，店面牌匾上的电话号码为1394359ＸＸＸＸ，该电话号码不是孟波的电话号码，且照片显示的经营人亦非孟波本人。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告未提供充分证据证明小波熟食店在转让前存在侵权行为，其应承担举证不能的不利后果。

故，原告要求小波熟食店承担赔偿责任的请求，证据不足，本院不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条规定，判决如下： 驳回原告湖北周黑鸭企业发展有限公司的诉讼请求。

案件受理费800元，由湖北周黑鸭企业发展有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。