云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终1397号上诉人（原审被告）：昆明市五华区张高祥副食店。

经营场所：云南省昆明市五华区黑林铺金色领域小区15幢1层6室。

经营者：张高祥，男，1984年1月30日生，汉族，身份证住址为江西省上饶市余干县。

被上诉人（原审原告）：上海家化联合股份有限公司。

住所地：上海市保定路527号。

法定代表人：张东方，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴静宜，四川未知律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人昆明市五华区张高祥副食店（以下简称张高祥副食店）因与被上诉人上海家化联合股份有限公司（以下简称上海家化公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初1784号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月18日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭进行了审理。

上诉人张高祥副食店的经营者张高祥，被上诉人上海家化公司的委托诉讼代理人吴静宜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张高祥副食店上诉请求：1.维持一审判决，查清事实重新审核并将本案发回重审；

2.一、二审诉讼费由上海家化公司承担。

事实和理由：一、上海家化公司的起诉状上只加盖公司印章，没有法定代表人的签名，不符合相关规定。

二、云南省昆明市国信公证处（2018）云昆国信证字第24000号公证书（以下简称24000号公证书）所附证据照片中的沐浴露瓶身的拍摄背景不是在现场，该公证书称购买商品并取得物品的证据保全时间是2018年3月18日，而证据照片复印件显示密封时间为2018年4月19日，足以证明该公证书所附照片是2018年3月18日之后拍摄，推翻了该公证书所提到的“兹证明与本公证书相粘连的附件照片为现场所拍照片打印取得，均与现场实际状况相符”的言论，该公证书应被撤销，不能作为认定事实的依据。

三、24000号公证书取证的地址是西山区昆源路万科金域国际一期15栋商铺15-06，而张高祥副食店的地址是五华区黑林铺昌源中路万科金色领域15栋1-06号，加之该公证书没有张高祥副食店的店内照片和付款证明，因此该公证书取证的地址不是张高祥副食店所在地址。

四、上海家化公司的产品鉴定书对气味和包装的鉴别过于主观。

对气味的鉴别没有考虑到天气及存放时间、是否变质等因素，对外观包装的鉴别没有考虑到商品存放时间过长导致颜色因紫外线长期照射而变色，生产批次不同存在差异，变旧，印刷错误，遇水变质等因素。

该鉴定书没有法律和科学依据。

此外，由上海家化公司鉴定产品真假没有法律依据，鉴定样品不是来源于张高祥副食店，鉴定人在当事人对鉴定意见有异议时，也没有出庭作证，该鉴定书应不予采信。

上海家化公司辩称，第一，其作为法人，在起诉状和授权委托书上均加盖有公章，代表其作为原告提起本案诉讼的意志，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条和第一百二十条的规定。

第二，云南省昆明市国信公证处已向一审法院致函证明张高祥副食店的经营场所销售了被控侵权商品。

经鉴别，被控侵权商品并非上海家化公司授权生产，系假冒商品，且被控侵权商品鉴定符合相关法律规定，鉴定结果应予采纳。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。

上海家化公司向一审法院起诉请求判令张高祥副食店：1.立即停止侵权，即立即停止销售侵害“六神”注册商标专用权的沐浴露商品；

2.赔偿上海家化公司损失人民币15000元；

3.赔偿上海家化公司因制止侵权行为而支付的合理费用3821元；

4.承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1997年10月7日，国家工商行政管理总局商标局核准上海家化公司在第3类商品上注册“六神”文字商标，并颁发了第1116603号商标注册证，核定使用的商品包括“沐浴露”等，注册有效期自1997年10月7日至2007年10月6日，后经核准，有效期续展至2027年10月6日。

2002年3月22日，国家工商行政管理总局商标局将上海家化公司注册并使用在花露水商品上的“六神”商标认定为驰名商标。

2018年3月18日，云南省昆明市国信公证处依上海家化公司的申请，指派公证人员来到云南省昆明市五华区昆源路万科?金域国际一期15栋商铺15-06标有“智慧便利店（和谐便利:NO.010027）”字样的商店（店内存在有营业执照，经营者为“张高祥”），由上海家化公司的委托代理人在该店以21元的价格购买了标有“六神”字样的沐浴露一瓶，公证人员利某百度地图”软件在该店门口进行定位并截屏，对上述店面进行拍照。

公证人员对上述购买行为和过程进行了现场保全，对所购商品实物进行了拍照、贴封，并带回公证处。

2018年4月16日，上海家化公司的工作人员金皓明及委托代理人李瀚夫来到云南省昆明市国信公证处，在公证人员的监督下，金皓明对上述所购的封存物品进行鉴定，并以上海家化公司名义出具沪家产鉴字（2018）第LHS17号《上海家化联合股份有限公司产品鉴定书》。

该鉴定书载明，上述所购商品气味、包装均与上海家化公司生产的真品不符，鉴定意见为该商品是假冒商品。

鉴定完毕后，公证人员对上述物品再次进行封贴、拍照。

公证处于2018年4月19日出具（2018）云昆国信证字第24000号《公证书》。

上海家化公司庭后提交补充说明，其从未生产过产品批号为“NICLS”的“六神沐浴露（艾草健肤）”产品，其生产的“六神沐浴露（艾草健肤）”产品批号为“DRFLS”、“DZKLS”等。

庭审中，在双方当事人共同确认商品实物封存完好的情况下，进行了拆封。

经比对，被控侵权商品外观与（2018）云昆国信证字第24000号《公证书》所附照片一致,被控侵权商品瓶贴正面印有“六神”纵排中文字样。

上海家化公司认为上述商品并非其公司生产、也不是其公司授权生产，故主张张高祥副食店销售的上述商品侵犯其第1116603号“六神”注册商标专用权。

另查明，张高祥副食店系个体工商户，登记的经营场所为云南省昆明市五华区黑林铺金色领域小区15幢1层6室，经营者为张高祥，注册日期为2015年5月19日。

就本案争议的第一个问题，上海家化公司是否是本案的适格主体。

张高祥副食店认为上海家化公司的起诉状和授权委托书上没有法定代表人签字，应当驳回起诉，并在庭审后申请对上海家化公司在起诉状和授权委托书上加盖的法人印章进行鉴定。

一审法院认为，首先，张高祥副食店申请鉴定已过举证期限，不予支持。

其次，上海家化公司是第1116603号“六神”注册商标的商标权人，上述注册商标专用权现在有效期内，依法应受保护。

上海家化公司作为法人，在起诉状和授权委托书上都均已加盖法人印章，可代表其作为上海家化公司提起本案诉讼的意志，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和第一百二十一条之规定。

被控侵权商品属于与第1116603号商标权核定使用商品类别相同的商品，经比对，被控侵权商品外包装上印有“六神”中文字样，与涉案商标相比，文字、字体、字形均一致，上述字样以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上基本无差别，构成相同。

经与上海家化公司销售的正品沐浴露进行对比，被控侵权商品在外观方面与正品存在差异，瓶底下方的生产批号“NICLS”与正品不同，经上海家化公司鉴别，并非其公司授权生产，系假冒商品。

本案中，公证取证的场所与张高祥副食店工商登记地址一致，店面悬挂的经营者信息也与张高祥副食店工商登记信息一致。

张高祥副食店未经上海家化公司允许擅自销售被控侵权商品已构成对上海家化公司注册商标专用权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于上海家化公司要求判令张高祥副食店立即停止销售侵权产品的诉请，属于制止侵权的合理要求，予以支持；

对于上海家化公司要求张高祥副食店赔偿经济损失及维权合理费用的请求，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，鉴于上海家化公司不能提供有效证据证明张高祥副食店因销售侵权产品的所获利润或上海家化公司因张高祥副食店侵权所遭受的实际损失，故综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价格、张高祥副食店的经营规模及范围、主观过错等情节以及上海家化公司为本案维权所支出的相关合理费用，酌定由张高祥副食店赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计人民币8000元。

综上所述，上海家化公司诉讼请求部分成立，应予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院》第十六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百一十八条第一款、第一百一十九条、第一百二十一条之规定，判决：一、张高祥副食店应在判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害上海家化公司第1116603号“六神”注册商标专用权的商品；

二、张高祥副食店于判决生效之日起十日内赔偿上海家化公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币8000元；

三、驳回上海家化公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币271元，由上海家化公司负担人民币71元，由张高祥副食店负担人民币200元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经询问当事人对一审事实的意见，张高祥副食店对公证购买被控侵权商品的过程有异议，上海家化公司对一审事实无异议。

对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。

对张高祥副食店所提异议，将在说理部分予以评判。

归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、上海家化公司是否为本案适格原告？

二、张高祥副食店是否构成侵权？

一、关于上海家化公司是否为本案适格原告的问题。

本院认为，公司印章是公司对外进行活动的能够代表公司进行意思表示的法律凭证。

本案中，上海家化公司的起诉状上盖有该公司的印章，应视为该公司有提起本案诉讼的意思表示，并且上海家化公司作为涉案第1116603号“六神”注册商标权人，有权对侵犯该注册商标的行为主张权利，因此，上海家化公司是本案适格原告。

二、关于张高祥副食店是否构成侵权的问题。

张高祥副食店认为其不构成侵权的第一个理由是24000号公证书不能证明其存在侵权行为。

首先，根据24000号公证书的记载，公证取证的地址是“云南省昆明市西山区昆源路万科?金域国际一期15栋商铺15-06，见一标有‘智慧便利店（和谐便利：NO.010027）’字样的商店（店内存放有营业执照，经营者为‘张高祥’）”。

因一审中张高祥副食店认为其经营地址是在五华区，而非西山区，虽然其他地址信息一致，但是行政区划不同，不能证明被控侵权商品是在其店内购买的。

一审法院遂向云南省昆明市国信公证处致函核实，云南省昆明市国信公证处回函称，公证取证的地址为云南省昆明市五华区昆源路万科?金域国际一期15栋商铺15-06。

二审中，张高祥副食店认可24000号公证书所附照片显示的公证取证地址上的店铺门头确为其店铺门头，结合云南省昆明市国信公证处的回函和该公证书所载公证取证店铺内的营业执照上经营者为张高祥的内容，24000号公证书可证明被控侵权商品系张高祥副食店所售。

其次，张高祥副食店提出因24000号公证书是2018年4月19日出具，所以该公证书所附的照片也是2018年4月19日形成,该照片中的物品是2018年4月19日才密封，而公证购买时间是2018年3月18日，加之照片显示沐浴露的拍摄背景不是在现场，因此推翻了该公证书所载“兹证明与本公证书相粘连的附件照片为现场所拍照片打印取得，均与现场实际状况相符”的内容。

本院认为，公证书的出具时间不能代表被控侵权商品被拍摄或密封的时间。

根据24000号公证书的记载，2018年3月18日购买被控侵权商品结束后，公证员助理就对该物品进行了拍照，由公证人员进行现场密封并加贴封条后带回公证处，所拍物品照片附在该公证书中。

后上海家化公司的工作人员于2018年4月16日来到公证处，在公证员和公证员助理的现场监督下，对现场拆封后的上述物品进行鉴定，鉴定后公证人员对上述物品再次进行密封并加贴封条后拍照，所拍物品密封照片也附在该公证书中。

因此，张高祥副食店的该项上诉理由不能成立。

张高祥副食店认为其不构成侵权的第二个理由是上海家化公司对被控侵权商品的鉴定应不予采信。

本院认为，上海家化公司作为涉案第1116603号“六神”注册商标权人，其有能力对被控侵权商品的真假作出判断并说明依据。

经一审法院将被控侵权商品与上海家化公司的正品比对，被控侵权商品在外观方面与正品存在差异，瓶底下方的生产批号“NICLS”与正品不同，并且上海家化公司经鉴别，被控侵权商品并非其授权生产的，系假冒商品。

张高祥副食店虽对此提出异议，但无相反证据予以推翻，故其该项上诉理由亦不能成立。

张高祥副食店销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为构成侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

在依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、侵权的相关情节以及维权合理费用等因素，酌情确定由张高祥副食店赔偿上海家化公司经济损失及维权合理费用共计人民币8000元并无不当。

综上所述，上诉人张高祥副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费271元，由上诉人昆明市五华区张高祥副食店负担。

本判决为终审判决。