中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再121号 再审申请人（一审第三人）：广东东鹏控股股份有限公司。

住所地：广东省清远市高新技术开发区陶瓷工业城内。

法定代表人：何新明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：渠佩佩，北京恒都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李向东，北京恒都律师事务所律师。

再审申请人（一审第三人）：广东东鹏文化创意股份有限公司。

住所地：广东省佛山市禅城区江湾三路2号第四层A560。

法定代表人：陈昆列，该公司董事长。

委托诉讼代理人：温旭，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖宇扬，广东三环汇华律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：广东中盛陶瓷有限公司。

住所地：广东省肇庆市高要市金陶工业园内。

法定代表人：冯日高，该公司总经理。

二审被上诉人（一审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：吕慧敏，该局审查员。

委托诉讼代理人：昌学霞，该局审查员。

再审申请人广东东鹏控股股份有限公司（以下简称东鹏控股公司）、广东东鹏文化创意股份有限公司（以下简称东鹏文化创意公司）因与被申请人广东中盛陶瓷有限公司（以下简称中盛公司）、二审被上诉人国家知识产权局发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2016）京行终5626号行政判决，向本院申请再审。

本院于2018年12月25日作出（2018）最高法行申1956号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人东鹏控股公司委托诉讼代理人渠佩佩、李向东，再审申请人东鹏文化创意公司委托诉讼代理人温旭、肖宇扬，二审被上诉人国家知识产权局委托诉讼代理人吕慧敏、昌学霞到庭参加诉讼，中盛公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

涉案专利为200710006801.9号、名称为“一种立体孔洞装饰陶瓷砖的制备方法及其产品”的发明专利，其优先权日为2006年7月20日，申请日是2007年1月26日，权利人是东鹏控股公司、东鹏文化创意公司。

2014年3月26日，中盛公司以本专利不符合2000年8月25日修改的《中华人民共和国专利法》（以下简称2001年专利法）第二十二条第三款的规定为由，向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）提出无效宣告请求，同时提交了相关证据，其中包括附件1:公开日为2001年5月23日，公开号为EP1101585A2的欧洲发明专利申请公布说明书及其中文译文。

附件1公开了具有工匠制作的旧仿古砖外观的瓷砖的制备方法（参见说明书第3-5段、第9-14段、第23-31段及实施例），瓷砖的表面基本光滑，包括明显有缺陷的区域，该区域以凹陷的不规则表面部分为特征，该表面部分复制有裂口或者是或多或少的大范围的环形凹坑或细孔的外观，制备方法为：通过湿磨混合物制备陶瓷基混合料，通过雾化器来实现液体混合物的干燥，通过连续的着色装置再送入压力机的进料斗，再进行压制设备得到构成瓷砖厚度90%的第一层；

对其施加四种不同颜色和熔度的雾化陶瓷釉料混合物组成第二层；

在第二层上分布第三层，其由不同陶瓷釉料和宽的粒度范围的薄片而成的混合物与由挥发性物质的各种粒料形成的另一种混合物共同组成；

然后再进行压制、干燥；

使用喷枪对干燥且热的砖喷射液态陶瓷釉料膜，这样，有三种不同颜色和熔度的粉末状陶瓷釉料形成的混合物构成的层施加在了砖上；

施加定影剂，然后在温度为1200°C条件下烧制；

其中，环形凹坑上缘的毛边可通过打磨除去。

口头审理过程中，东鹏控股公司、东鹏文化创意公司当庭提交了权利要求书的修改替换页，修改后的权利要求书具体如下： “1、一种立体孔洞装饰陶瓷砖的制备方法，包括以下步骤：粉料制备，包括制备面料和底料；

将粉料布料干压成型，制成坯体；

将成形坯体干燥；

烧制坯体制成半成品；

对半成品进行表面抛光，制成成品；

其特征在于，所述粉料制备步骤中，制备所述面料包括制备花纹面料，其中至少提供一种花纹面料为成孔剂；

所述粉料布料干压成型步骤中，将所述成孔剂与其他面料和底料布料干压成型，制成坯体；

所述坯体烧制步骤中，烧制温度采用1100-1250℃，将所述面料烧制形成立体孔洞装饰纹理。

2、根据权利要求1所述立体孔洞装饰陶瓷砖的制备方法，其特征在于，所述的面料和底料设置为常规陶瓷原料与成孔剂复配成的配方料；

所述花纹面料中引入的成孔剂设置为石墨粉、碳粉、碳酸盐类材料、硫酸盐类材料、碳水化合物材料、低温玻璃材料中多种的组合。

3、根据权利要求2所述立体孔洞装饰陶瓷砖的制备方法，其特征在于，所述碳酸盐类材料设置为石灰石矿物、碳酸钙、碳酸钠中的一种或者多种的组合。

4、根据权利要求2所述立体孔洞装饰陶瓷砖的制备方法，其特征在于，所述硫酸盐类材料设置为生石膏、熟石膏、硫酸钙中的一种或者多种的组合。

5、根据权利要求2所述立体孔洞装饰陶瓷砖的制备方法，其特征在于，所述碳水化合物材料设置为面粉、糠灰中的一种或者多种的组合。

6、一种如权利要求1所述的制备方法制成的立体孔洞装饰陶瓷砖，设置为平板状，包括坯体层、形成在所述坯体层上一个表面的表面层、形成在所述坯体层另一个表面的底面层，其特征在于，所述陶瓷砖表面层设置有孔洞；

所述底面层设置有利于粘合的纹理；

所述坯体层是瓷质或者炻质或者陶质。

7、如权利要求6所述的立体孔洞装饰陶瓷砖，其特征在于，所述表面层还设置有随机分布的仿天然装饰纹理，所述仿天然装饰纹理是云彩状纹理、木纹状纹理、石材纹理中的一种或者多种的结合。

8、如权利要求6所述的立体孔洞装饰陶瓷砖，其特征在于，所述陶瓷砖表面层的孔洞设置有填充物料，所述填充物料是有机树脂。

9、如权利要求6所述的立体孔洞装饰陶瓷砖，其特征在于,所述坯体层和底面层均设置有随机分布的形状各异、大小不同、深浅不一的孔洞，所述表面层、坯体层和底面层的孔洞设置为互相连通。

10、如权利要求6所述的立体孔洞装饰陶瓷砖，其特征在于,所述陶瓷砖底面层纹理设置为网格状或者波纹状或者蜂窝状。

” 2014年9月29日，专利复审委员会作出被诉决定，认定： 本专利权利人在2014年8月26日的口头审理中提交了权利要求书的修改替换页，其中将权利要求2附加技术特征限定的“的一种或者”删除，上述删除方式为对权利要求中包括的技术方案删除，即将引用权利要求1的权利要求2中包含的成孔剂分别为石墨粉、或礙粉、或碳酸盐类材料、或硫酸盐类材料、或碳水化合物材料、或低温玻璃材料的技术方案删除，该修改方式符合无效宣告请求程序中专利权人对权利要求书修改的规定，因此被诉决定以专利权人提交的上述权利要求书作为审查基础。

本专利权利要求1请求保护一种立体孔洞陶瓷砖的制备方法。

附件1公开了具有工匠制作的旧仿古砖外观的瓷砖的制备方法。

附件1的中文译文以委托翻译中文译文为准，除第4段“stains”外，结合附件1的上下文不应当将该词理解为“凹坑”，应当理解为证据8词典中的通常含义“污点”。

权利要求1与附件1的主要区别技术特征在于：（1）权利要求1的立体孔洞装饰陶瓷砖的砖体由粉料经干燥、焙烧等步骤直接制得，包括面料和底料；

而附件1公开的旧仿古砖的制备方法主要包括获得基料层和以及在基料层上形成多层釉料层的步骤；

（2）权利要求1的面料在1100?1250℃的温度下将面料烧制形成立体孔洞装饰纹理；

而附件1在混合料中加入的“挥发性材料”是指在温度低于或等于600℃时完全烧掉或升华的材料，因此最迟在窑烧制工艺的初始阶段该材料会完全消失，从而产生或多或少的大范围的环形凹坑；

（3）焙烧后的半成品须经表面拋光，制成成品。

首先，本专利权利要求1所要求保护的制备方法制备的陶瓷砖不含有釉料层，砖体由粉料直接获得，而附件1包括多层的施釉步骤，并且该步骤是其制备旧仿古砖外观的必要步骤，因此两者制备方法制得的产品不同；

对于本领域技术人员而言，附件1没有给出省去制备釉料层的步骤、即由基料制备本专利陶瓷砖的技术启示；

第二，附件1的瓷砖制备过程中是在烧制初始阶段除去挥发性材料，所得的缺陷以凹陷的不规则表面为特征，本专利是将在烧制过程中由包含成孔剂的粉料烧制形成的立体孔洞装饰纹理裸露在外的过程，两者形成的条件不同、外部特征不同，附件1没有给出形成本专利所要求保护的具有立体孔洞装饰特点的技术启示；

第三，对于本领域而言，本专利的抛光步骤通常是经过机械研磨、抛光使陶瓷砖具有光泽表面的过程，而附件1中公开的打磨仅针对凹坑上缘的毛边，明显不属于本领域的“抛光”，并且，附件1公开的旧仿古砖主要是通过闪喷来施釉从而使砖表面形成具有纹理的外观、或者通过丝网或其他已知方式可控地应用多种颜色的颜料粉末对砖进行装饰的表面处理步骤，没有给出对表面进行抛光处理的技术启示；

而附件7的公开日期在本专利申请日之后，其不能作为评价本专利的现有技术，不能作为公知常识证明仿古砖也可以进行拋光处理。

另外，基于现有证据也不能证明对于本领域而言，在附件1的基础上得到上述区别技术特征从而获得本专利的立体孔洞装饰陶瓷砖的制备方法是公知常识，因此，中盛公司关于权利要求1不具备新颖性、创造性的理由不能成立。

本专利权利要求2-5对权利要求1所要求保护的制备方法中所用的粉料及粉料中成孔剂作了进一步的限定。

专利复审委员会认为，在权利要求1不具备创造性的理由不能成立的基础上，中盛公司关于权利要求2-5不具备创造性的理由也不能成立。

本专利权利要求6要求保护如权利要求1所述的制备方法制成的立体孔洞装饰陶瓷砖。

参见对权利要求1的评述，权利要求6的表面层由粉料经干燥、焙烧等步骤制得；

而附件1的表面层是在基料层上形成的釉料层（对应权利要求1的评述中的区别技术特征1)，参见权利要求1的评述可知，权利要求6所要求保护的陶瓷砖不含有釉料层，砖体由粉料直接获得，而附件1包括多层的釉料层，从而形成具有旧仿古砖外观的瓷砖，对于本领域技术人员而言，附件1没有给出省去制备釉料层、直接由基料制备本专利陶瓷砖的技术启示；

而附件2不涉及陶瓷砖的表面层的结构；

同时基于现有证据也不能证明对于本领域而言，在附件1或2的基础上得到由粉体经干燥、焙烧等步骤制得表面层从而获得权利要求6的立体孔洞装饰陶瓷砖的制备方法是公知常识，因此，中盛公司关于权利要求6相对于附件1和2的结合不具备创造性的理由不能成立。

本专利权利要求7-10的附加技术特征对权利要求6的陶瓷砖作了进一步的限定，在权利要求6不具备创造性的理由不能成立的基础上，权利要求7-10不具备创造性的理由也不能成立。

综上，中盛公司关于本专利权利要求1-10不具备新颖性、创造性的理由不能成立。

中盛公司不服被诉决定，向一审法院提起诉讼称，被诉决定关于权利要求1与附件1区别技术特征认定错误，权利要求1不具备创造性的理由成立。

在此基础上，权利要求2-5相对于附件1、附件5和附件6不具备创造性。

综上，中盛公司请求一审法院依法撤销被诉决定，并判令专利复审委员会重新作出决定。

一审法院认为：本专利权利要求1请求保护一种立体孔洞装饰陶瓷砖的制备方法，其与附件1的主要区别技术特征在于，权利要求1的立体孔洞装饰陶瓷砖由粉料制成坯体并经干燥、烧制、拋光等步骤直接制得，不包括施釉步骤；

而附件1公开的旧仿古砖的制备方法包括获得基料层和以及在基料层上形成多层釉料层的步骤。

虽然权利要求1采取了开放式权利要求的表达方式，但一方面，通读本专利权利要求及说明书的内容可以知晓，本专利权利要求1的方案并不包括施釉的步骤，另一方面，若权利要求1的立体孔洞装饰陶瓷砖中包括釉料，则釉料经高温烧制熔融后会回填成孔剂发泡形成的孔洞，从而影响立体孔洞装饰纹理的形成，这与权利要求1要保护的技术方案的特征不符。

因此，本领域技术人员能够认识到，本专利权利要求1所要求保护的制备方法制备的陶瓷砖不含釉料层，与附件1公开的制备方法制得的产品不同，附件1也没有给出省去釉料层步骤的技术启示。

此外，虽然拋光属于陶瓷砖制备中的常见工艺，但因权利要求1与附件1制备的陶瓷砖性质不同、工艺不同，权利要求1中的拋光是进行整体的表面层处理，而附件1中“所述环形凹坑的上缘毛边可通过打磨除去”是局部的打磨处理，二者有明显不同。

此外，中盛公司并未提交充分证据证明对于本领域技术人员而言，在附件1的基础上结合公知常识可以得到权利要求1的技术方案。

因此，中盛公司关于权利要求1相对于附件1不具备新颖性、创造性的理由不能成立。

本专利权利要求1限定了“所述坯体烧制步骤中，烧制温度采用1100?1250℃，将所述面料烧制形成立体孔洞装饰纹理”，此处的“1100?1250℃”根据字面意思应当理解为陶瓷砖的烧制温度，而非成孔剂的挥发温度。

对此，附件1中亦公开了“在温度为1200℃条件下烧制”。

因此，专利复审委员会认定的区别技术特征（2）有误，予以纠正。

但该认定对本案结论无实质性影响。

本专利权利要求6要求保护如权利要求1所述的制备方法制成的立体孔洞装饰陶瓷砖。

同前述对权利要求1的评述，中盛公司关于权利要求1相对于附件1、附件2不具备创造性的理由亦不能成立。

本专利权利要求2-5直接或间接从属于权利要求1,权利要求7-10从属于权利要求6，在中盛公司关于权利要求1不具备新颖性、创造性，权利要求6不具备创造性的理由不能成立的情况下，其他从属权利要求不具备创造性的理由亦不能成立。

综上所述，中盛公司所提撤销被诉决定的诉讼请求不能成立。

一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回中盛公司的诉讼请求。

中盛公司不服原审判决并提出上诉，请求撤销一审判决和被诉决定，主要上诉理由是：1.本专利权利要求1不应理解为封闭式权利要求，其保护范围不应局限于仅包含其所记载的几个步骤；

2.本专利权利要求1-10不具备创造性。

二审法院经审理查明，中国建筑工业出版社1981年7月出版的《陶瓷工艺学》一书（附件6)记载：釉是施于陶瓷坯体表面上的一层极薄的玻璃体。

施釉的目的在于改善坯体表面性能和提高产品的力学性能。

通过施釉，产品表面就变得平滑、光亮、不吸湿、不透气，釉层还能保护画面，是指经久耐用，防止彩料中有毒元素的溶出。

如果使釉着色、析晶、乳浊、消光、开片等，还能增加产品的艺术性。

釉的熔融温度与釉的化学组成、细度密切相关，也因釉浆的均匀程度和烧成时间的长短而有所改变，因组分不同，釉的熔融温度上限在700?1500℃之间。

二审审理过程中，中盛公司委托中国建材检验认证集团股份有限公司第三检验认证院副总工程师廖惠仪作为专家证人出庭作证，东鹏控股公司、东鹏文化创意公司委托华南理工大学材料学专业博士生导师曾令可、广东陶瓷协会会长陈环作为专家证人出庭作证。

各方专家证人一致认可：釉料的熔融温度可以根据不同需求通过调整釉料成分的方法进行控制，孔洞的大小也可以根据成孔剂的用量和体积进行控制，釉料在高温烧制过程中可以熔融，熔融后可能会回填部分孔洞，可以填平细微的孔洞，但不能填平大的孔洞，回填程度可以根据不同需求进行人为控制。

二审法院认为：本专利权利要求1与附件1的主要区别技术特征在于，权利要求1的立体孔洞装饰陶瓷砖由粉料制成坯体并经干燥、烧制、拋光等步骤直接制得，不包括施釉步骤；

而附件1公开的旧仿古砖的制备方法包括获得基料层和以及在基料层上形成多层釉料层的步骤。

一审判决认定本专利权利要求1具备创造性的主要理由是，若权利要求1的立体孔洞装饰陶瓷砖中包括釉料，则釉料经高温烧制熔融后会回填成孔剂发泡形成的孔洞，从而影响立体孔洞装饰纹理的形成，这与权利要求1要保护的技术方案的特征不符。

但是，根据二审法院查明的事实，本专利采用的烧制温度是1100?1250℃，而釉的熔融温度上限是700?1500℃,故本专利采用的烧制温度并未完全覆盖釉的熔融温度上限。

因此，如果权利要求1的立体孔洞装饰陶瓷砖中包括釉料，釉料在烧制过程中并不一定会熔融。

此外，釉料的熔融温度可以根据不同需求通过调整釉料成分的方法进行控制，孔洞的大小也可以根据成孔剂的用量和体积进行控制，釉料在高温烧制过程中可以熔融，熔融后可能会回填部分孔洞，可以填平细微的孔洞，但不能填平大的孔洞，回填程度可以根据不同需求进行人为控制。

因此，如果权利要求1的立体孔洞装饰陶瓷砖中包括釉料，即使釉料在烧制过程中定会熔融，也不一定会回填成孔剂发泡形成的孔洞，不一定影响立体孔洞装饰纹理的形成。

为实现立体孔洞的装饰效果，可以调整釉料的成分、成孔剂的用量和体积，防止釉料填平孔洞。

因此，一审判决对此认定错误，二审法院予以纠正。

附件1公开了具有工匠制作的旧仿古砖外观的瓷砖的制备方法，瓷砖的表面基本光滑，包括明显有缺陷的区域，该区域以凹陷的不规则表面部分为特征，该表面部分复制有裂口或者是或多或少的大范围的环形凹坑或细孔的外观。

本专利为一种立体孔洞装饰陶瓷砖的制备方法，依据该方法可以制成具有天然效果的立体孔洞装饰陶瓷砖。

由此可见，附件1和本专利的基本技术思路都是在烧制过程中加入成孔剂或者挥发性物质，待成孔剂或挥发性物质在烧制过程中挥发后留下凹坑或者孔洞，对凹坑或者孔洞进行打磨或者拋光，形成具有类似天然孔洞的陶瓷砖。

鉴于成孔剂与挥发性物质的功能相同、内涵相近，凹坑与孔洞的生成方法基本相同、效果相近，拋光与打磨均为陶瓷制造中的常用工艺，上述区别对立体孔洞等技术效果不产生明显的实质性影响。

虽然附件1包含施釉步骤，本专利权利要求1未明确提及施釉步骤。

但是施釉的主要功能是光滑、着色等，本领域技术人员不难想到通过拋光实现光滑的技术效果，仅凭着色等技术效果不足以达到发明要求的创新高度。

因此，本领域技术人员在附件1的基础上，不需要付出创造性的劳动即可得出本专利权利要求1的技术方案，本专利权利要求1不具备创造性。

本专利权利要求6是一种如权利要求1所述的制备方法制成的立体孔洞装饰陶瓷砖，在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求6也不具备创造性。

权利要求2为权利要求1的从属权利要求，其附加技术特征为：所述的面料和底料设置为常规陶瓷原料与成孔剂复配成的配方料；

所述花纹面料中引入的成孔剂设置为石墨粉、碳粉、碳酸盐类材料、硫酸盐类材料、碳水化合物材料、低温玻璃材料中多种的组合。

附件1公开了在粉状混合料中加入挥发性物质，且指明挥发性物质是在低于或者等于600℃时会燃烧或者完全升华的物质，该挥发性物质可以是木屑、磨碎的谷物和谷糠。

木屑、磨碎的谷物和谷糠对应于本专利权利要求2中的碳水化合物、碳粉，也与本专利权利要求2中公开的成孔剂的其他成分功能相同。

本领域技术人员在附件1的基础上结合公知常识，不难得出用石墨粉、碳粉、碳酸盐类材料、硫酸盐类材料、碳水化合物材料、低温玻璃材料中多种的组合作为成孔剂。

因此，在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备创造性。

权利要求3-5对权利要求2中的成孔剂作了进一步的限定，将所述碳酸盐类材料设置为石灰石矿物、碳酸钙、碳酸钠中的一种或者多种的组合，将所述硫酸盐类材料设置为生石膏、熟石膏、硫酸钙中的一种或者多种的组合，将所述碳水化合物材料设置为面粉、糠灰中的一种或者多种的组合。

据附件6记载：为了在制品中形成气孔，在坯料中引入种种形成气孔的材料，最为实用的方法是加入可燃尽物质以及加入高温分解产生气体的物质这两种方法。

附件1明确指出该挥发性物质为淀粉，且可以从谷物或者磨碎的谷物等物质中选取。

由此可见，权利要求3-4的附加技术特征已经被附件6公开，权利要求5的附加技术特征已经被附件1公开。

在权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求3-5也不具备创造性。

权利要求7是权利要求6的从属权利要求，其附加技术特征在于，所述表面层还设置有随机分布的仿天然装饰纹理，所述仿天然装饰纹理是云彩状纹理、木纹状纹理、石材纹理中的一种或者多种的结合。

附件1公开了一种具有仿天然装饰纹理的陶瓷砖,其具体纹理图案或者形状属于本领域的常规选择。

因此，权利要求7的附加技术特征已经被附件1公开。

在权利要求6不具备创造性的情况下，权利要求7也不具备创造性。

权利要求8是权利要求6的从属权利要求，其附加技术特征在于，所述陶瓷砖表面层的孔洞设置有填充物料，所述填充物料是有机树脂。

据本专利说明书记载，填充物料的目的是使整个表面变得平整。

为了不影响立体孔洞的观赏效果，本领域技术人员不难想到使用有机树脂之类的透明材料填充孔洞。

因此，在权利要求6不具备创造性的情况下，权利要求8也不具备创造性。

权利要求9是权利要求6的从属权利要求，其附加技术特征在于，所述坯体层和底面层均设置有随机分布的形状各异、大小不同、深浅不一的孔洞，所述表面层、坯体层和底面层的孔洞设置为互相连通。

据本专利说明书记载，这一技术方案的目的在于使陶瓷砖吸水防滑，以适应南方的梅雨季节。

附件4公开了四面通水多孔陶瓷砖，本领域技术人员在附件1、4的基础上，不难得出权利要求9的技术方案。

因此，在权利要求6不具备创造性的情况下，权利要求9也不具备创造性。

权利要求10是权利要求6的从属权利要求，其附加技术特征在于，所述陶瓷砖底面层纹理设置为网格状或者波纹状或者蜂窝状。

据本专利说明书记载，这一技术方案的目的在于使陶瓷砖能可靠而方便地与其他墙体或者地面粘连。

附件2公开了一种组合瓷砖的支撑结构，支撑层为一网格结构，设置在组合瓷砖的背面，并与组合瓷砖形成一体结构，其目的在于使组合瓷砖的粘贴方式简单、方便、不易脱落。

由此可见，本领域技术人员在附件2的基础上，不难得出权利要求10的技术方案。

因此，在权利要求6不具备创造性的情况下，权利要求10也不具备创造性。

综上，二审法院判决撤销一审判决及被诉决定，由专利复审委员会重新作出无效宣告请求审查决定。

东鹏控股公司、东鹏文化创意公司不服二审判决，向本院申请再审称：（一）本专利所保护的抛光陶瓷砖和附件1公开的施釉砖构思不同，所采用的技术手段和达到的技术效果均不同；

（二）本专利权利要求1的制备方法中必然不包含施釉步骤，附件1公开的制备方法中也不能包含抛光步骤，故本专利权利要求1相对于附件1而言具有创造性；

（三）在本专利权利要求1具有创造性的基础上，其余权利要求亦具有创造性。

综上，东鹏控股公司、东鹏文化创意公司根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定申请再审，请求：撤销二审判决，维持一审判决及被诉决定。

国家知识产权局称，被诉决定认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求：撤销二审判决，维持一审判决及被诉决定。

本院经审理查明：根据中央机构改革部署，原国家知识产权局专利复审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院经审理认为，本案的争议焦点为：本专利相对于附件1而言是否具有创造性。

（一）关于区别特征及实际解决技术问题的确定 在创造性的判断过程中，应结合发明与对比文件的区别特征所产生的技术效果确定请求保护的发明实际解决的技术问题，进而判断现有技术是否能给本领域技术人员以启示，使其在不付出创造性劳动的情况下能够将上述区别特征应用于最接近的现有技术，以解决上述技术问题。

与附件1相比，本专利权利要求1的区别在于，本专利权利要求1采用了“由粉料（陶瓷原料+成孔剂）制成坯体—干燥—烧制—表面抛光”的步骤，将成孔剂添加于粉料中，烧制后对表面进行抛光处理。

附件1则采用了“基料层—干燥—多层施釉（挥发性物质）—烧制—毛边打磨”的方法，在占瓷砖厚度90%的基料层外施加多层釉料，将挥发性物质添加在某一层的釉料中，烧制后对毛边进行打磨处理。

因此，二者的区别特征可概括为：1.本专利权利要求1没有在胚体外施釉；

2.本专利权利要求1中的成孔剂添加在胚体中而非后续施加的釉料层中；

3.本专利权利要求1通过抛光工艺而非打磨工艺进行表面处理。

结合说明书的相关记载，前述区别特征具有这样的技术效果，即胚体在高温烧制过程中，由于成孔剂的作用，可发泡形成各种样态的孔洞和裂沟，加之后期的抛光处理，从而使得依据本专利制备方法获得的陶瓷砖具有天然的孔洞和纹理。

因此，本专利权利要求1实际解决的技术问题是提供一种制备具有类似天然石材不规则孔洞和纹理的陶瓷砖的方法。

（二）关于附件1是否具有技术启示的判断 在判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见时，需要判断现有技术整体上是否存在技术启示，这不仅要求我们要考虑发明和对比文件所公开的技术方案本身，还要注意从整体上理解现有技术所给出的对解决发明实际解决的技术问题给出的正反两方面的教导。

本案中，附件1并未给本领域技术人员以教导，使其获得将所述区别特征应用到附件1以解决所述技术问题的启示： 第一，施釉对附件1而言是必要的步骤，其不仅包含了多层施釉，且需借助在釉料层添加的挥发性物质的挥发在砖表面形成细小的环形凹坑及毛孔，故无法如本专利权利要求1所述省略该步骤。

第二，本专利权利要求1的目的在于通过在基料中添加成孔剂，获得较大甚至通透的孔洞和裂沟，如在表面加入如附件1所述的多层釉料，釉料在高温烧制过程中会熔融回填所述孔洞和裂沟，导致无法完成本专利权利要求1意欲解决的技术问题。

二审判决认为，釉料熔融后可能只回填部分孔洞，但不能填平大的孔洞，不一定会回填成孔剂发泡形成的孔洞，不一定影响立体孔洞装饰纹理的形成。

对此，本院认为，无论釉料熔融回填的程度如何，其给出的启示都与本专利权利要求1的发明目的相悖，本领域技术人员从现有技术中寻求的是如何提升孔洞形成效果的启示，而附件1公开的技术方案所达到的效果已经对其寻求启示形成了阻碍，本领域技术人员不仅不会产生施加所述釉料的动机，反而会采取措施避免因加入釉料影响孔洞形成的不良后果。

第三，尽管抛光和打磨均系本领域在处理陶瓷砖时的常规工艺，但二者的手段和效果截然不同，适用的客体对象也有所区别。

具体到本案而言，对本专利权利要求1中的无釉陶瓷砖进行抛光是为了在不影响已形成的孔洞的前提下，通过机械研磨使得瓷砖整体表面更加光滑，而附件1中引入打磨工艺针对的是环形凹坑中含有的毛边，与釉料熔融回填在一定程度上具有相同的效果。

换而言之，鉴于附件1中的釉料层仅占瓷砖厚度的10%，如果将打磨替换为本专利权利要求1中的抛光，会导致釉料层被破坏。

因此，本领域技术人员在面对附件1时，没有必要为了应用抛光这一区别特征而改变附件1的基本构造。

综合上述分析，附件1与本专利权利要求1在采取的技术手段，解决的技术问题，能达到的技术效果方面存在较大的差别，本领域技术人员难以通过前者的教导获得后者所采用的技术方案，故本专利权利要求1相对于附件1而言具有创造性。

二审法院的相关评述有误，本院予以纠正。

（三）本专利其他权利要求的创造性 本专利权利要求6保护的是如权利要求1所述制备方法制成的立体孔洞装饰陶瓷砖，其余权利要求系权利要求1或6的从属权利要求。

因此，在权利要求1具备创造性的基础上，本专利其余权利要求亦具有创造性。

综上所述，东鹏控股公司、东鹏文化创意公司的再审申请理由成立，二审判决应予撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2016）京行终5626号行政判决；

二、维持北京知识产权法院（2015)京知行初字第164号行政判决；

三、维持国家知识产权局第24092号无效宣告请求审查决定；

本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，均由广东中盛陶瓷有限公司负担。

本判决为终审判决。