中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再39号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吉岛亨，男，1957年12月2日出生，日本籍，住日本。

委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方善姬，北京魏启学律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中华人民共和国国家知识产权局。

住所地：中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：田淑芹，该局审查员。

一审第三人：厦门市象球日用化工有限公司。

住所地：中华人民共和国福建省厦门市翔安区马巷镇舫阳工业区。

法定代表人：陈小宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王学芝，北京玖典律师事务所律师。

再审申请人吉岛亨因与被申请人中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国家知识产权局）、一审第三人厦门市象球日用化工有限公司（以下简称象球化工公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市高级人民法院（2017）京行终2658号行政判决，向本院申请再审。

本院于2018年9月21日作出（2018）最高法行申1556号行政裁定，提审本案。

本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）在商评字[2013]第145101号关于第8064827号“フマキラー”商标异议复审裁定书（以下简称被诉裁定）中认定：本案焦点问题为：一、被异议商标与第166794号“FUMAKILLA”商标（以下简称引证商标）是否构成2001年《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条的规定；

二、被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。

关于焦点问题一，被异议商标指定使用的“诱杀昆虫电力装置；

诱杀昆虫用电力装置”商品与引证商标核定使用的“蒸发杀虫剂的电器装置”商品在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面相近，属于类似商品。

象球化工公司提交的日语五十音图证据显示，被异议商标所含日文的罗马文字书写形式与引证商标相同。

被异议商标与引证商标并存使用在类似商品上，易引起消费者对商品来源产生混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。

被异议商标指定使用的其余商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，未构成使用在类似商品上的近似商标。

关于焦点问题二，2001年商标法第三十一条之规定是对未注册商标予以保护的条款，而本案的引证商标在与“诱杀昆虫电力装置；

诱杀昆虫用电力装置”商品类似的商品上已在先获准注册，且在先商标权利通过2001年商标法第二十八条给予了保护，故不再适用第三十一条的规定审理。

象球化工公司提交的在案证据不足以证明通过宣传、使用，其商标与被异议商标指定使用的信息处理机（中央处理装置）；

电源材料（电线、电缆）；

个人用防事故装置；

报警器；

电池；

电热袜；

计时器；

照相机（摄影）商品相同或与之相类似的商品上在中国相关公众中已具有一定影响。

因此，象球化工公司关于被异议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，不予支持。

另，被异议商标文字本身所标示内容无任何贬义或其他消极含义，因此，被异议商标不属于有损社会主义道德风尚或者产生其他不良影响的标志。

综上，商标评审委员会裁定：被异议商标在诱杀昆虫电力装置；

诱杀昆虫用电力装置商品不予核准注册，在其余商品上予以核准注册。

吉岛亨不服被诉决定，向一审法院起诉称：（一）被异议商标与引证商标不构成近似商标，不会导致消费者产生混淆和误认，不应判定为近似商标；

（二）吉岛亨作为日本国籍的个人，以本国文字注册商标，合情合理；

（三）第三人在异议复审阶段提交的引证商标原注册人福马（日本）株式会社相关的主张与本案无关；

（四）被异议商标本身并不会对社会公共利益和公共秩序产生任何不良影响。

综上，请求一审法院撤销被诉裁定并责令重作。

商标评审委员会答辩称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，吉岛亨的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法维持被诉裁定，并判令吉岛亨承担本案诉讼费用。

第三人象球化工公司提交意见称，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，吉岛亨的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法维持被诉裁定。

一审法院经审理查明：被异议商标为第8064827号“フマキラー”商标，由吉岛亨于2010年2月9日向商标局提出注册申请，指定使用在第9类“信息处理机（中央处理装置）；

电源材料（电线、电缆）；

个人用防事故装置；

报警器；

电池；

电热袜；

计时器；

照相机（摄影）；

诱杀昆虫电力装置；

诱杀昆虫用电力装置”商品上。

引证商标为第166794号“FUMAKILLA”商标，由案外人于1981年3月19日申请注册，后转让至象球化工公司名下，核定使用在第9类“蒸发杀虫剂的电器装置”商品上，2013年3月1日获准注册，专用权期限至2023年2月28日。

在被异议商标初步审定公开期间，象球化工公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出异议。

针对该异议，商标局作出第60282号裁定，裁定象球化工公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册，该裁定的主要理由为被异议商标与象球化工公司引证于类似商品上在先注册的“FUMAKILLA”商标未构成使用于类似商品上的近似商标。

象球化工公司不服该裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。

商标评审委员会于2014年1月7日作出被诉裁定。

一审法院认为：根据2001年商标法第二十八条规定，“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。

被异议商标指定使用的“诱杀昆虫电力装置；

“诱杀昆虫用电力装置”商品与引证商标核定使用的“蒸发杀虫剂的电器装置”商品在功能用途、销售渠道、消费对象高度重合，易造成相关消费者的混淆误认，已构成类似商品。

被异议商标与引证商标构成要素虽不同，被异议商标为日文，引证商标为英文，两商标均无特定含义，但文字本身实为两种不同语言文字的互译，具有特定的唯一指向性，构成近似标志。

被异议商标与引证商标使用在相同或者类似商品上，共存于市场易造成相关消费者的混淆误认，构成近似商标。

商标评审委员会的相关认定正确，一审予以支持。

综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，吉岛亨的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

据此，一审判决：驳回吉岛亨诉讼请求。

吉岛亨不服一审判决，上诉至二审法院，请求撤销一审判决和被诉裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。

其主要上诉理由为：被异议商标与引证商标不构成近似，一审判决未与关联案件保持一致。

二审法院查明的事实与一审判决认定的事实一致。

二审法院认为：本案中，诉争商标为日文“フマキラー”，引证商标为英文“FUMAKILLA”，虽然构成要素不同，且根据人民教育出版社出版的标准日本语词典日语五十音图记载的“ラー”对应的罗马文字为“RA”，但诉争商标其他部分的拼写与引证商标的其他拼写能够一一对应，故诉争商标与引证商标仍然具有一定的对应关系。

因此，当诉争商标与引证商标同时使用在“诱杀昆虫电力装置、诱杀昆虫用电力装置”商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品来源产生混淆误认。

诉争商标与引证商标在上述相同或类似商品上构成2001年商标法第二十八条规定的近似商标。

由于（2014）一中行初字第5415号行政判决书、（2014）一中知行初字第5767号行政判决书及（2014）一中知行初字第5766号行政判决书尚未生效，因此不能作为本案的审理依据。

综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

吉岛亨公司不服二审判决，向本院申请再审称，诉争商标与引证商标自身具有显著区别，使用在相同或类似商品上不会造成相关公众的混淆和误认，不应判定为近似商标，这一结论亦在多起关联案件中被认可。

综上，吉岛亨公司根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定申请再审。

请求：撤销一、二审判决及被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。

国家知识产权局辩称，诉争商标所含日文的罗马字书写形式与引证商标相同，使用在与引证商标指定的商品类似的商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。

综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求驳回再审申请，维持一、二审判决及被诉裁定。

本案再审查明，一、二审法院查明的事实基本属实。

本院另查明：根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，根据吉岛亨公司申请再审的理由，本案再审的焦点问题为：诉争商标与引证商标的标识是否构成相同或近似。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第八条的规定，诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。

标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。

本案中，诉争商标与引证商标均为外文标志，在判断相同或相近似时应以中国境内相关公众的通常认识为据。

具体来看，诉争商标为日文“フマキラー”，核定使用的商品类别为“诱杀昆虫电力装置、诱杀昆虫用电力装置”，其对应的中国境内相关公众多为该类商品的日常消费者，该类公众对于由日文片假名单词构成的诉争商标的发音、拼写、含义等均较为陌生，认知程度较低，知晓其对应的罗马文字的概率亦较低，不会在辨识商品来源时与同为外文商标，但整体结构、字母组合上截然不同，且无固有含义的引证商标“FUMAKILLA”产生混淆误认。

因此，诉争商标与引证商标的标识未构成相同或近似。

综上所述，吉岛亨的再审申请理由成立，被诉裁定及一审、二审判决应予撤销。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项，《关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终2658号行政判决；

二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第9653号行政判决；

三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第145101号关于第8064827号“フマキラー”商标异议复审裁定书；

四、国家知识产权局就第8064827号“フマキラー”商标重新作出驳回复审决定。

本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，均由国家知识产权局负担。

本判决为终审判决。