中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申2873号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广州她他会酒店管理有限公司海珠分公司。

住所地：广东省广州市海珠区玉菡路12号。

负责人：彭建文，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘繁，河北盛誉律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：戴艳，该局审查员。

一审第三人：广州克洛维酒店管理有限公司。

住所地：广东省广州市天河区马场路28号之四3503房之二。

法定代表人：吴湛颖，该公司经理。

委托诉讼代理人：余凤玲，广东广信君达律师事务所律师。

再审申请人广州她他会酒店管理有限公司海珠分公司（以下简称她他会海珠公司）因与被申请人国家知识产权局、一审第三人广州克洛维酒店管理有限公司（以下简称克洛维公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（以下简称二审法院）（2018）京行终1454号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

她他会海珠公司申请再审称，（一）她他会海珠公司于2014年5月29日申请注册第14778301号“克洛维THECLOVISTEL及图”商标（以下简称诉争商标），未违反《中华人民共和国商标法》（2013年修正，以下简称商标法）第三十二条的规定，不构成损害克洛维公司“THECLOVISTEL及图”（以下简称涉案图形）的在先著作权。

诉争商标系由她他会海珠公司的总公司广州她他会酒店管理有限公司（以下简称她他会公司）法定代表人龙雪福独立创作，且她他会海珠公司于2011年11月28日申请注册了第10242839号“克洛维”中文文字商标，系该商标的合法权利人。

诉争商标由中文文字“克洛维”+英文文字“THECLOVISTEL”+图形构成，其文字部分是该商标的主要识别部分，除文字以外的图形部分属于常见的构图形式，不具有独创性，缺乏商标的显著性，且涉案图形上的文字本身不应作为美术作品保护。

二审法院认定她他会海珠公司提交的证据不能证明其在克洛维公司之前独立创作涉案图形，进而认定克洛维公司进行了在先创作，属于加重她他会海珠公司的举证责任。

二审法院认定涉案图形构成美术作品、她他会海珠公司申请注册诉争商标侵犯克洛维公司在先著作权依据不足。

北京知识产权法院（以下简称一审法院）认定涉案图形不构成作品、她他会海珠公司申请注册诉争商标未损害克洛维公司的在先著作权，该公司虽不服一审判决提起上诉，但对一审法院的上述认定并无异议，二审法院超范围审查错误。

（二）她他会海珠公司申请注册诉争商标未违反商标法第十五条第一款的规定。

在案证据不能证明克洛维公司享有在先商标权。

诉争商标的呼叫包括中文和英文两部分，其中文部分“克洛维”属于她他会海珠公司的在先注册商标，构成诉争商标的主要识别部分，其英文部分呼叫与之对应。

诉争商标核定使用的服务与克洛维公司主营业务在服务目的、服务对象等方面存在明显区别。

二审法院在克洛维公司不能证明其在先使用诉争商标且具有一定影响的情况下突破《类似商品和服务区分表》中关于服务群组的划分，属于认定事实错误。

综上，请求法院：提审本案；

撤销一审、二审判决及原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字[2016]第81791号《关于第14778301号“克洛维THECLOVISTEL及图”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定）；

判令国家知识产权局重新作出裁定。

克洛维公司提交意见称，（一）诉争商标的注册违反了商标法第三十二条的规定，损害了克洛维公司的在先著作权。

在案证据能够证明涉案图形属于我国著作权法保护的作品，且涉案图形的创作完成时间早于诉争商标的申请日，克洛维公司对涉案图形享有在先著作权。

她他会公司是她他会海珠公司的总公司，其法定代表人龙雪福在涉案图形委托创作期间系克洛维公司的股东和法定代表人，故龙雪福及她他会海珠公司应当知晓克洛维公司享有涉案图形的合法权益。

未经克洛维公司许可，她他会海珠公司申请注册诉争商标构成损害克洛维公司的在先著作权。

（二）诉争商标的注册违反了商标法第十五条的规定。

在案证据能够证明克洛维公司早于诉争商标申请日已策划和使用“CLOVISTEL”及“克洛维THECLOVISTEL及图”商标标志，而龙雪福在此期间担任克洛维公司的股东和法定代表人。

龙雪福以其实际控制及参股的她他会海珠公司名义申请注册诉争商标具有明显恶意，违反了商标法第十五条的规定。

综上，请求法院驳回她他会海珠公司的再审申请。

国家知识产权局提交意见称，她他会海珠公司申请注册的第10242839号“克洛维”中文文字商标与诉争商标不同，不能成为诉争商标应予维持注册的当然依据。

商标评审委员会及二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回她他会海珠公司的再审申请。

本院审查期间，她他会海珠公司提交了第10242839号“克洛维”中文文字商标的商标信息资料、涉及该商标的一审、二审行政判决书以及商标权权属民事纠纷案件的撤诉裁定书，拟证明她他会海珠公司对“克洛维”文字商标享有合法的在先权利。

此外，她他会海珠公司还提交了广州思格奥企业形象策划有限公司（以下简称思格奥公司）的工商信息查询单及针对《商标权确认书》的鉴定意见书及补充说明，拟证明克洛维公司涉嫌提供虚假证据。

克洛维公司对她他会海珠公司提交的上述证据发表如下意见：第10242839号“克洛维”商标信息不完整，未提交该商标的流程状态，克洛维公司对该商标的无效宣告申请尚处于行政诉讼程序中，对该商标的权属纠纷先行撤诉的目的是待行政诉讼程序完结后再重新提起商标权属民事纠纷。

克洛维公司在本案一审、二审及再审期间均提交了鉴定意见书、关于对她他会海珠公司提交鉴定意见补充说明的回复意见以及广州市海珠区人民法院的第三次开庭笔录，上述证据均证明龙雪福在《商标权确认书》上的签名系其本人签署。

况且，她他会海珠公司提交的上述证据与本案均不具有关联性。

本院对她他会海珠公司再审期间提交的上述证据认证如下：她他会海珠公司申请注册的第10242839号“克洛维”中文文字商标与本案诉争商标不同，故该商标的商标注册信息及其相关的行政、民事诉讼与本案不具有关联性。

她他会海珠公司提交的思格奥公司工商信息查询单显示该公司的成立时间为2012年2月22日，因二审法院认定事实的依据为克洛维公司与思格奥公司之间签订的《克洛维品牌设计项目服务协议书》、往来邮件及《克洛维品牌管理手册》等证据，上述证据显示的时间均在思格奥公司成立之后，故她他会海珠公司提交的思格奥公司的工商信息证据不足以推翻二审法院认定的事实。

她他会海珠公司所提交的针对《商标权确认书》的鉴定意见书及其补充说明所涉及的商标并非本案诉争商标，与本案不具有关联性。

本院审查查明，二审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院经审查认为，本案再审审查期间各方当事人的争议焦点是：1.她他会海珠公司申请注册诉争商标是否违反商标法第三十二条的规定，损害了克洛维公司的在先著作权；

2.她他会海珠公司申请注册诉争商标是否违反商标法第十五条的规定，属于未经授权的代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行的注册。

（一）关于她他会海珠公司申请注册诉争商标是否违反商标法第三十二条的规定、构成损害克洛维公司在先著作权的问题 商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

”第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。

”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。

商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。

商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

” 本案中，关于涉案图形是否构成作品的问题。

克洛维公司在本案中主张著作权的涉案图形是将英文“THECLOVISTEL”以网格形式排列组合而成的图形。

该图形在创作设计上对承载英文字母的网格尺寸及其编排进行严格选定、每个网格平均分为四个等腰三角形，每个等腰三角形选取深浅不同的用色标准，从而使由十二个网格组成的图形标志在整体上呈现出凹凸有致的立体感，该设计融入了设计者的审美理念，体现了作者区别于公有领域的选择、取舍和安排，具有一定的美感，具备独创性，属于受我国著作权法保护的美术作品。

因此，二审法院认定克洛维公司的涉案图形具有独创性、构成美术作品并无不当。

关于克洛维公司是否享有涉案图形在先著作权的问题。

克洛维公司自2012年2月22日至3月28日委托思格奥公司对其进行相关品牌形象设计，并于2012年3月与思格奥公司签订了《克洛维品牌设计项目服务协议书》，该协议书约定所有方案和作品的知识产权归克洛维公司所有，克洛维公司按合同支付了相关款项。

思格奥公司设计完成作品后，经《克洛维品牌管理手册》载明“本手册所有内容及知识产权归克洛维品牌所有”，手册B部分“品牌视觉识别/基础系统”中展示了克洛维公司企业品牌具体设计说明，克洛维公司图形标志采用了等比例网格加字母“THECLOVISTEL”组合的形式，涉案图形在线条、文字、构图等方面的选择、取舍和安排体现了作者的独创性，构成具有审美意义的美术作品。

除此之外，克洛维公司在本案商标评审阶段及一审、二审期间还提交了其与思格奥公司于2012年2月至3月期间的往来邮件、2012年5月26日克洛维公司委托思格奥公司印刷制作的宣传册及印刷费、项目费用等收据以及磁盘等大量证据，上述证据的形成时间均早于本案诉争商标的申请日2014年5月29日。

在没有相反证据足以推翻的情况下，以上证据可以作为认定克洛维公司享有在先著作权的证据，故二审法院认定克洛维公司享有涉案图形的在先著作权并无不当。

关于她他会海珠公司是否存在接触涉案图形的可能性问题。

根据商标评审委员会、一审、二审法院查明的事实，经克洛维公司工商登记和股东会决议显示，她他会公司法定代表人龙雪福于2012年2月至2013年1月期间担任克洛维公司的股东和法定代表人，2013年龙雪福担任她他会公司的法定代表人。

在克洛维公司涉案图形作品委托创作期间，龙雪福作为克洛维公司的股东和法定代表人，存在接触涉案图形的可能性。

鉴于她他会公司是她他会海珠公司的总公司，在该总公司法定代表人存在接触克洛维公司享有的涉案图形可能性的情况下，二审法院认定她他会海珠公司对涉案图形存在接触的可能性亦无不当。

综上，鉴于诉争商标与涉案图形在构成要素、表现形式、视觉效果等方面基本无差异，二者构成实质性相似，且她他会海珠公司对涉案图形存在接触可能性，已经满足侵害著作权的实质要件，故二审法院认定她他会海珠公司申请注册与涉案图形构成实质性相似的诉争商标，损害了克洛维公司对涉案图形享有的美术作品的在先著作权并无不当。

她他会海珠公司关于诉争商标的注册未损害涉案图形在先著作权的再审理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于诉争商标的注册是否违反商标法第十五条的规定，属于未经授权的代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册的问题 商标法第十五条第一款规定：“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

”商标代理人、代表人或者经销、代理等销售代理关系意义上的代理人、代表人未经授权，以自己的名义将被代理人或者被代表人商标进行注册的，属于代理人、代表人抢注被代理人、被代表人商标的行为。

与上述代理人或者代表人有串通合谋抢注行为的商标注册申请人，可以视其为代理人或者代表人。

对于串通合谋抢注行为，可以视情况根据商标注册申请人与上述代理人或者代表人之间的特定身份关系等进行推定。

代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；

不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。

本案中，克洛维公司与思格奥公司在2012年2月至3月期间的往来邮件中使用了“CLOVISTEL”商标，2012年5月26日克洛维公司委托思格奥公司印刷制作公司宣传册中也使用了“THECLOVISTEL及图”商标。

上述证据结合克洛维公司与思格奥公司于2012年3月签订的《克洛维品牌设计项目服务协议书》、克洛维品牌管理手册、免费体验券等大量证据，已经形成完整的证据链，足以证明克洛维公司早在诉争商标申请日之前已经将“CLOVISTEL”作为商标标志进行策划和使用。

诉争商标核定使用的“餐厅；

寄宿处；

旅馆预订”等服务与克洛维公司的酒店服务在服务目的、内容、方式、对象等方面具有较大关联性，已经构成类似服务。

如前所述，她他会海珠公司之总公司她他会公司的法定代表人龙雪福于上述期间担任克洛维公司的股东和法定代表人，应当知道克洛维公司的“CLOVISTEL”商标，作为她他会公司的分公司的她他会海珠公司亦应当知道克洛维公司的“CLOVISTEL”商标，仍然在类似服务上申请注册与“CLOVISTEL”相近似的诉争商标，具有明显恶意。

龙雪福与她他会海珠分公司的行为已经构成串通合谋抢注克洛维公司商标的行为，可以视她他会海珠公司为克洛维公司的代理人或代表人。

因此，一审、二审法院认定她他会海珠公司申请注册诉争商标违反了商标法第十五条第一款的规定并无不当，她他会海珠公司关于诉争商标的注册未违反商标法第十五条第一款规定的再审理由不能成立，本院不予支持。

此外，关于二审法院是否超范围审查的问题。

《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。

”她他会海珠公司上诉时虽未对一审法院认定诉争商标的注册未损害克洛维公司的在先著作权提出异议，二审法院根据全面审查原则对一审法院的认定予以纠正并无不当，故她他会海珠公司关于二审法院超范围审查的再审理由缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，她他会海珠公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回广州她他会酒店管理有限公司海珠分公司的再审申请。