山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1677号上诉人（原审被告）：山东金鹏德盛斋扒鸡有限公司，住所地山东省德州市乐陵市经济开发区（泰山体育路西侧）。

法定代表人：王新成，执行董事。

委托诉讼代理人：董玉红，山东金联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王康，山东金联合律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：山东德州扒鸡股份有限公司，住所地山东省德州市晶华大道3968号。

法定代表人：崔贵海，董事长。

委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。

原审被告：东平县玖旺百货超市，经营场所山东省泰安市东平县彭集街道驻地。

经营者：高相华，女，1962年12月27日出生，住山东省济阳县。

上诉人山东金鹏德盛斋扒鸡有限公司（以下简称金鹏公司）因与被上诉人山东德州扒鸡股份有限公司（以下简称德州扒鸡公司）及原审被告东平县玖旺百货超市（以下简称玖旺超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初308号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

金鹏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；

2.一、二审诉讼费用由德州扒鸡公司承担。

事实与理由：德州扒鸡，又名德州五香脱骨扒鸡，系通用名称，是著名的德州三宝（扒鸡、西瓜、金丝枣）之一，有着300多年的历史传承，沉积着深厚的文化底蕴，具有鲜明的地域特性和广泛的知名度，是齐鲁文化、运河文化、中华民族传统文化的一部分，德州扒鸡制作技艺为国家非物质文化遗产，属于社会公共资源。

被诉侵权商品包装上有金鹏公司自己的商标，使用“德州扒鸡”只是一种指示性或描述性使用，而非商标性使用，不会引起消费者对商品来源产生误认或混淆，不构成对涉案商标权的侵害。

德州扒鸡公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

玖旺超市未作陈述。

德州扒鸡公司向一审法院起诉请求：1.判令玖旺超市停止销售、金鹏公司停止生产、销售侵权产品；

2.判令金鹏公司将侵权产品图片在其官网删除；

3.判令金鹏公司赔偿经济损失及合理开支共计50万元；

4.判令玖旺超市、金鹏公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：山东德州扒鸡集团有限公司于2005年11月28日向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第3892654号“德州扒鸡”商标，该商标标注“扒鸡放弃专用权”。

2013年10月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标转让给德州扒鸡公司。

上述商标有效期经续展至2025年11月27日，核准使用商品为第29类：扒鸡、鸡翅、鸡腿（截止）。

2007年8月，“德州DEZHOU”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2006年11月“德州”商标被商务部认定为”中华老字号”。

德州扒鸡公司委托山东京杭律师事务所向枣庄市运兴公证处申请进行证据保全。

2017年11月14日，枣庄市运兴公证处公证员杨某公证员助理贾传伟及申请人的委托代理人左智鑫来到东平县××集镇××国道××超市处，公证人员对该超市门头进行拍照。

在该超市内，左智鑫以普通消费者身份花费19.6元购买“德州扒鸡”一袋、购物袋一个，并取得机打小票一份。

公证人员对上述行为进行监督，所购扒鸡、购物袋及机打小票由公证人员拍照后封存，并于2017年11月20日作出（2017）枣运兴证民字第1789号公证书。

2017年12月24日，枣庄市运兴公证处公证员杨某公证员助理贾传伟及申请人的委托代理人苏立来到滨州市阳信县幸福一路与工业一路交汇处三泽购物阳信店，公证人员对该超市门头进行拍照。

在该超市内，苏立以普通消费者身份花费18.1元购买“德州扒鸡”一袋、购物袋一个，并取得机打小票一份及银联商务签购单一份。

公证人员对上述行为进行监督，所购扒鸡、购物袋、机打小票及银联商务签购单由公证人员拍照后封存，并于2017年12月28日作出（2017）枣运兴证民字第1987号公证书。

德州扒鸡公司还向平阴县公证处申请进行证据保全。

2018年8月8日，平阴县公证处公证员丁某与公证员助理王博及申请人的委托代理人丁红，在该公证处用公证处的清洁电脑进行网购，丁红登录淘宝网，在德盛斋食品旗舰店店铺内购买“买1送1德州扒鸡500克五香脱骨山东特产烧鸡熟食鸡肉真空零食”产品，提交订单，确认付款。

上述操作过程中，丁红使用“屏幕录像专家”软件对整个操作过程进行了录像，并截图三十六幅打印成照片，公证人员将录像光盘密封后加盖该公证处印章。

2018年8月10日，在该公证处公证人员丁某、王某监督下，丁红来到平阴县黄河路南段“百世快递”营业部，丁红在该营业部提取了包装完好的货物一件，单号为“70151405989058”。

从该营业部出来后，丁红使用该公证处提供的清洁手机对该营业部外景拍摄照片一张，将货物带回公证处，在公证人员的监督下，由丁红使用公证处提供的清洁手机对货物外观进行拍照，然后将上述货物打开，里面有“德州扒鸡”二只。

丁红对上述物品拍摄照片二张，并将上述物品进行了密封，加盖该公证处的印章，并对封存后的物品交丁红保管。

在公证人员的监督下，丁红使用该公证处电脑，登录淘宝网，在买家中心已买到的货品栏中，点击“买1送1德州扒鸡500克五香脱骨山东特产烧鸡熟食鸡肉真空零食”进行了确认收货。

上述操作过程中，丁红截图五幅并打印成照片。

对上述证据保全过程，平阴县公证处于2018年8月22日出具了（2018）鲁平阴证经字第1151号公证书。

德州扒鸡公司还向平阴县公证处申请对其浏览“乐陵市金鹏食品有限公司”的网页及其企业信息的行为进行证据保全。

2018年8月8日，平阴县公证处公证员丁某与公证员助理王博及申请人的委托代理人丁红，在该公证处用公证处的清洁电脑进行操作，并用“屏幕录像专家”软件进行录像。

丁红在该公证处电脑上浏览了“乐陵市金鹏食品有限公司”的网站，并截图十九幅，上述行为结束后，丁红将录像文件刻录成光盘，将截图打印成照片，公证人员将光盘密封后加盖该公证处印章，并于2018年8月22日出具了（2018）鲁平阴证经字第1152号公证书。

以上德州扒鸡公司从不同途径购买的共计四袋扒鸡均系同一种商品，外包装基本相同，均为周围红色、中间透明的塑料袋，中间透明部分可见内部的真空包装袋。

在外包装袋的正面上方、左右两侧印有“德盛斋食品”字样，该两侧的文字下方中央位置，印有金色“德盛斋”商标，再往下为黑色大号字体的“德州扒鸡”字样，“德州扒鸡”文字下方就是中间的透明部分，在透明部分左侧印有“五香脱骨真空包装”文字，右侧印有“德州传统名吃”文字，外包装袋背面的印刷内容及布局与正面一致，但在中央透明部分用小号白色字体印有品名、配料、执行标准、食品生产许可证编号、质量等级、贮藏方法、保质期、生产日期、产地、厂名、厂址、电话、条形码和生产许可证号等信息。

在东平县××集镇大润发玛特超市购买的扒鸡记载的食品生产许可证号为QS371404013297，厂名记载为乐陵市金鹏食品有限公司，条形码为6943169670018。

在滨州市阳信县三泽购物阳信店购买的扒鸡记载的厂名也是乐陵市金鹏食品有限公司，但食品生产许可证编号为SC10437148100393。

在淘宝网购买的两袋扒鸡记载的生产商为金鹏公司，生产许可证编号为SC10437148100393，条形码为6943169699057。

在四袋扒鸡的外包装袋内均为真空透明塑料袋包装的扒鸡。

经查询，编号为QS371404013297的生产许可证号为金鹏公司的原生产许可证号，后变更为SC10437148100393，条形码为6943169670018和6943169699057的商品均为乐陵市金鹏食品有限公司生产。

另查明，玖旺超市系个体工商户，成立于2016年3月30日，经营范围为副食、日用百货、五金交电、文具、水产品、细化用品零售。

金鹏公司成立于2015年10月10日，原名称为“乐陵市金鹏食品有限公司”，2017年7月25日，经核准变更名称为金鹏公司。

该公司注册资本500万元，经营范围为肉制品（酱卤肉制品）生产销售。

一审法院认为，德州扒鸡公司系涉案第3892654号“德州扒鸡”文字商标的注册商标专用权人，该商标现处于有效期内，其合法权益受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，第3892654号“德州扒鸡”注册商标的核定使用范围扒鸡、鸡翅、鸡腿，被控侵权产品系扒鸡，与涉案商标核定使用的商品范围系相同商品。

根据查明的事实，被诉侵权产品均系金鹏公司或乐陵市金鹏食品有限公司生产，而金鹏公司的名称正是由乐陵市金鹏食品有限公司变更而来，对于被诉侵权产品是由金鹏公司生产、销售的，其也未提出答辩意见，故可以认定被诉侵权产品是由金鹏公司生产。

金鹏公司在被诉侵权的扒鸡产品外包装上显著位置用偏大字体印刷“德州扒鸡”字样，能够轻易吸引消费者的注意力，实际上起到了识别该商品来源的作用，构成商标性使用。

在被诉侵权产品包装上使用的”德州扒鸡”字样与德州扒鸡公司的“德州扒鸡”注册商标文字在隔离状态下相比较，二者字义相同，仅字体细微不同，构成相似。

由于本案注册商标专用权人德州扒鸡公司的商品具有较高的市场知名度，金鹏公司作为同行业的生产企业，应当知道该知名度，其在涉案产品的上述标注明显具有攀附德州扒鸡公司商标的故意，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与德州扒鸡公司注册商标有特定的联系，容易导致混淆，侵犯了涉案注册商标专用权，故一审法院对德州扒鸡公司要求金鹏公司停止生产、销售侵犯其第3892654号“德州扒鸡”注册商标专用权的产品及在其官网删除侵权产品照片的诉讼请求予以支持。

金鹏公司辩称其在涉案产品的外包装上使用的商标是其自己注册的“德盛斋”商标，但该商标系印在产品外包装袋的上方中间位置，在“德州扒鸡”四个字的正上方但字体比“德州扒鸡”四个字偏小，不易引起注意，起不到避免消费者混淆的作用，故对其该项答辩理由，一审法院不予采信。

金鹏公司还辩称“德州扒鸡”系通用名称，但未提交证据证实，一审法院对其该项答辩理由亦不予采信。

玖旺超市虽未答辩，但根据查明的事实，被诉侵权产品系从东平县××集镇大润发玛特超市购买的，购物小票也显示商家名称为大润发玛特超市，德州扒鸡公司主张玖旺超市系被诉侵权产品的销售者，证据不足，一审法院对此不予支持。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵害商标专用权的赔偿数额包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；

该条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因本案德州扒鸡公司未能举证证明因侵权所受到的损失或者金鹏公司因侵权获得的利益，故一审法院综合考虑德州扒鸡公司注册商标的知名度、金鹏公司的经营规模、侵权行为的性质、影响范围及德州扒鸡公司为制止侵权支付的合理费用等因素，酌定金鹏公司赔偿德州扒鸡公司经济损失及合理支出15万元，德州扒鸡公司诉讼请求的超出部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、金鹏公司立即停止生产、销售侵犯德州扒鸡公司第3892654号“德州扒鸡”注册商标专用权商品的行为；

二、金鹏公司于判决生效之日起十日内将其官网中的侵权产品照片予以删除；

三、金鹏公司于判决生效之日起十日内赔偿德州扒鸡公司经济损失及合理支出共计15万元；

四、驳回德州扒鸡公司对玖旺超市的诉讼请求及其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由德州扒鸡公司负担3080元，由金鹏公司负担5720元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

金鹏公司提交以下证据：第一组证据（其中证据1-8、14、18、19、20、23、24为原件，其余为网络打印件）：证据1.《德州地区志》关于德州扒鸡的记载；

证据2.《德州史志》关于德州扒鸡的记载；

证据3.《德州文史》关于德州扒鸡的记载；

证据4.《齐鲁文化大辞典》关于德州扒鸡的记载；

证据5.《德州年鉴》关于德州扒鸡的记载；

证据6.《舌尖上的中国-传世美食炮制方法全攻略》关于德州扒鸡的记载；

证据7.《中国烧鸡》关于德州扒鸡的记载；

证据8.《德州饮食文化》关于德州扒鸡的记载；

证据9.中国政府门户网站关于德州扒鸡的记载；

证据10.中国地情网关于德州扒鸡的记载；

证据11.山东省情网关于德州扒鸡的记载；

证据12.德州市人民政府官方网站关于德州扒鸡的记载；

证据13.德州市重要产品追溯市级平台网站关于德州扒鸡的记载；

证据14.《国务院关于公布第四批国家级非物质文化遗产代表性项目名录的通知》；

证据15.中国非物质文化遗产网关于德州扒鸡制作技艺的公示信息；

证据16.《文化和旅游部工业和信息化部关于发布第一批国家传统工艺振兴目录的通知》；

证据17.《国务院办公厅关于转发文化部等部门中国传统工艺振兴计划的通知》；

证据18.《新观察》中关于“德州扒鸡”的相关报道；

证据19.《国家人文历史》关于“德州扒鸡”的相关记载；

证据20.《食品与健康》关于德州扒鸡的记载；

证据21.《致富天地》关于德州扒鸡的记载；

证据22.《中国食品》关于德州扒鸡的记载；

证据23.《烹调知识》关于德州扒鸡的记载；

证据24.《旅游世界》关于德州扒鸡的记载；

证据25.《现代农业科技》关于德州扒鸡的记载；

证据26.人民网关于“德州扒鸡”的相关记载；

证据27.《人民日报海外版》关于德州扒鸡的记载；

证据28.百度百科在“德州”词条中关于德州扒鸡的记录；

证据29.百度《山东十大最经典的传统名菜》中关于“德州扒鸡”的记录；

证据30.搜狐网《舌尖上的中国之山东美食篇》中关于德州扒鸡的记录；

证据31.CCTV7[农广天地]德州扒鸡、央视网视频新华视点栏目盛宴：中华第一鸡-德州扒鸡等视频资料（附光盘一张）；

证据32.山东德州扒鸡股份有限公司网站记载的德州扒鸡发展历史；

证据33.德州扒鸡公司淘宝店铺内容；

证据34.山东高级人民法院民事判决书（2009）鲁民三终字第34号。

上述证据证明德州扒鸡在涉案商标2005年注册之前已经是家喻户晓享誉中外的特色名吃，是约定俗成的通用名称，国家级非物质文化遗产，至今已有三百多年的历史，属于社会公共资源。

第二组证据（网络打印件）：证据1.第29类德州扒鸡商标驳回记录。

证明2018年1月29日之后商标局对德州扒鸡公司在第29类扒鸡上申请的德州扒鸡商标，已不予核准注册，商标局已将第29类扒鸡上的“德州扒鸡”四个字认定为通用名称；

证据2.涉案商标能够获准注册的原因。

证明涉案商标虽然是注册商标，但仍缺乏显著性，属于通用名称；

证据3.金鹏公司及品牌简介。

证明金鹏公司长期生产销售德州扒鸡是将德州扒鸡作为通用名称使用，且有一定的知名度和良好的口碑。

德州扒鸡公司质证称：1.对第一组原件证据的真实性无法确认，即便真实也只能说明有德州扒鸡这种饮食文化和工艺，不能证明德州扒鸡是通用名称；

对第一组网络打印件证据，不予质证；

证据31视频是对德州扒鸡公司生产工艺的采访和报道，反而证明德州扒鸡公司是德州扒鸡名正言顺的拥有者；

对证据34真实性无异议，关联性有异议，该判决认定的鲁锦是面料也是一种工艺，所以认定为通用名称，而本案原料是整鸡肉或者说是烧鸡，因此该判决和本案没有关联性。

2.对第二组证据的真实性需要核实，且德州扒鸡公司在第29类注册的商品的项目非常多，远超出其最初注册的扒鸡鸡腿，因此商标局对这些商标不予注册是有合法理由的，和本案没有关联性。

证据2是正反面，一面是德州扒鸡公司所持有的第159006号注册商标，与本案无关，第159006号注册商标是1982年获准注册，可以看出德州扒鸡公司使用德州扒鸡历史悠久；

另一面是金鹏公司的单方揣测和分析，不予认可。

对证据3的真实性无异议。

对于当事人二审中争议的事实和证据，本院认定如下：1.第一组证据1-8、14、18、19、20、23、24为原件，本院对其真实性予以确认；

其他证据为网络打印件，真实性无法确认，本院不予采信。

2.第二组证据1、2为网络打印件，真实性无法确认，本院不予采信；

德州扒鸡公司对证据3的真实性无异议，本院予以确认。

3.对于上述证据的证明力，本院将结合其他事实和证据予以认定。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题是金鹏公司的被诉侵权行为是否侵害了德州扒鸡公司的涉案商标权。

本案中，金鹏公司主张“德州扒鸡”系通用名称，其在被诉侵权商品上使用“德州扒鸡”是正当使用，并非商标性使用，不构成商标侵权。

本院认为，首先，金鹏公司二审提交的证据仅能证明“德州扒鸡”是传统美食、德州著名特产，并不能证明“德州扒鸡”是通用名称。

其次，金鹏公司在被诉侵权商品外包装显著位置以较大字体突出使用被诉标识“德州扒鸡”，系用于识别商标来源的商标性使用，并非正当使用。

金鹏公司在扒鸡商品上使用被诉标识“德州扒鸡”系在与涉案商标核定使用商品相同的商品上使用与涉案商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆误认，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，金鹏公司的行为侵害了德州扒鸡公司涉案商标权。

虽然金鹏公司在被诉侵权商品外包装上亦使用了自己的“德盛斋”商标，但“德盛斋”商标明显较小，不足以消除相关公众的混淆误认。

综上，金鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人山东金鹏德盛斋扒鸡有限公司负担。

本判决为终审判决。