山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2592号上诉人（原审被告）：东阿县福仁堂阿胶系列产品有限公司，住所地山东省东阿县牛角店镇齐南路与文化路交叉口东100米路南。

法定代表人：尹燕华，总经理。

委托诉讼代理人：张栋，男，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：东阿阿胶股份有限公司，住所地山东省东阿县阿胶街78号。

法定代表人：秦玉峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘雅雯，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯爽，山东德衡（潍坊）律师事务所律师。

上诉人东阿县福仁堂阿胶系列产品有限公司（以下简称福仁堂公司）因与被上诉人东阿阿胶股份有限公司（以下简称东阿阿胶公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初868号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

福仁堂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回东阿阿胶公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由东阿阿胶公司负担。

事实与理由：一、一审法院认定事实不清。

1.东阿阿胶公司提供的公证书具有重大瑕疵。

一是公证书未能在公证书中指出网购产品时的产品图片与收到的实物存在明显不一致；

二是公证书无法直接证明网购产品系福仁堂公司生产销售；

三是公证过程缺乏独立客观。

2.被控侵权产品不是福仁堂公司生产销售。

一是具有重大瑕疵的公证书仅能证明被控侵权产品的销售商在侵害涉案外观专利权，不能证明是福仁堂公司生产销售；

二是公证整个购买过程是“北京日丰倍健商贸有限公司”销售带有生产厂家“东阿县喜乐堂股份有限公司”的“益本堂”牌阿胶糕，收到的是一盒与购买过程中不一致的产品，已经证明东阿阿胶公司购买的是假冒伪劣产品；

三是被控侵权产品不是福仁堂公司生产销售。

产品上的益本堂商标不是福仁堂公司所有，产品标准代码及食品生产许可证编号属于福仁堂公司的认定没有证据，且根据条形码、产品标准代码及食品生产许可证编号不构成认定该公司生产销售的唯一属性，而福仁堂公司对外销售产品都带有检验报告和三证，且通过福仁堂公司网购为益本堂商标的产品显示信息为“东阿县喜乐堂股份有限公司”的事实能够证明被控侵权产品不是福仁堂公司生产销售。

3.本案中销售方“北京日丰倍健商贸有限公司”应当作为本案被告参与诉讼。

4.一审法院遗漏了福仁堂公司是否为被控侵权产品生产、销售者的焦点问题。

二、一审法院认定被控侵权产品设计落入涉案专利权保护范围不当。

三、一审法院确定福仁堂公司赔偿经济损失20万元有失公平公正。

东阿阿胶公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回福仁堂公司的上诉请求。

1.被控侵权产品购买过程及收购过程由公证处全程记录，公证内容完整，该公证书来源合法，内容真实。

2.东阿阿胶公司在维权过程中主要以打击生产商为主，销售商其次。

3.被控侵权产品背面记载信息均与福仁堂公司一致，并且通过东阿阿胶公司与销售店铺的淘宝聊天记录，销售商承认自己系在产品背面的生产厂家中直接购买，足以认定涉案产品是福仁堂公司生产。

4.一审法院综合考虑东阿阿胶公司专利的市场声誉等因素，酌情认定赔偿数额为20万元是正确的。

东阿阿胶公司向一审法院起诉请求：1.判令福仁堂公司立即停止生产、销售侵害外观设计专利权的侵权产品；

2.判令福仁堂公司赔偿经济损失及为制止侵权的合理费用共计50万元；

3.诉讼费用由福仁堂公司承担。

一审法院认定事实：2010年7月22日，东阿阿胶公司就“包装盒（阿胶）”向国家知识产权局提出外观设计专利申请。

2011年1月19日，上述申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20103025××××.2。

东阿阿胶公司最近一次交纳专利年费日期为2018年6月22日。

根据涉案外观设计专利说明书记载，其设计要点为形状和图案相结合，最能表明设计要点的是主视图。

其主视图显示的为一正面有底纹的长方形包装盒，距离右侧边缘少许距离处有一延伸至盒盖前后侧面的矩形竖条，竖条中的文字自上而下排列，以较大字体显示了“阿胶”字样，盒盖正面左侧有正方形的“东阿阿胶”艺术字标识。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图。

2018年10月26日，东阿阿胶公司的委托代理人冯爽向山东省潍坊市坊子公证处申请对其网上购物及收货行为进行证据保全公证。

公证处工作人员张怿宁使用公证处电脑，进入淘宝网，点击进入“养生堂健**活馆”店铺下的“山东东阿特产益本堂阿胶糕500g固元膏枸杞花生黑芝麻正品保证”商品，通过支付宝在线支付，购买商品1件，输入收货人信息为“张女士山东省潍坊市XX区XX街道XX路XX号”。

工作人员对上述取证页面进行了截屏并打印。

2018年10月29日，中通快递快递员将快递送往坊子公证处服务大厅，张怿宁签收。

工作人员将快递单进行拍照，打开包裹对包裹内的“益本堂阿胶糕”产品进行了拍照。

之后对产品进行了封存，工作人员对封存过程进行拍照，封存后的产品交冯爽保管。

山东省潍坊市坊子公证处于2018年11月2日作出（2018）鲁潍坊坊子证民字第1044号公证书，记录了上述购买和收货过程。

庭审中经当庭查验，实物封存状态完好。

将封存实物拆封，为阿胶糕一盒，其外包装盒为一正面带有底纹的长方形金属盒，正面中间位置为一矩形竖条，竖条上标有“阿胶糕”文字，包装盒正面左上方标有“益本堂?”，右下方标有金色的“山东特产”正方形艺术字体及“SDTC”字样。

该产品包装盒背面标注的主要信息为：“产品名称：阿胶糕；

产品标准代码：Q/FRT0001S；

食品生产许可证编号SC10737152400902；

制造商：东阿县福仁堂阿胶系列产品有限公司；

地址：东阿县牛角店镇齐南路与文化路交叉口东100米路南；

电话：0635-21***67”。

该产品外观与公证处公证保全的产品照片显示的外观一致。

经比对，东阿阿胶公司认为被控产品与其外观设计专利构成近似。

山东省食品药品监督管理局查询信息显示，被控侵权产品背面的产品标准代码及食品生产许可证编号均属于福仁堂公司。

扫描产品背面的条形码，显示该条码属于福仁堂公司。

产品标注的制造商地址与福仁堂公司的工商登记地址一致。

综合上述信息，东阿阿胶公司主张福仁堂公司系被控侵权产品的生产商。

东阿阿胶公司称未查询到“益本堂”注册商标的相关信息。

福仁堂公司则认为涉案外观专利与被控产品有差异，涉案外观设计的红色装潢图案位于右侧，被控产品的红色图案位于中间。

且公证书记载的购买时显示的商品外包装的红色图案位于右侧，而收到的实物外包装红色图案位于中间。

福仁堂公司为证明被控产品不是其生产的，提交了阿胶糕实物一盒，称系福仁堂公司在收到本案的应诉材料后，在东阿阿胶公司购买涉案产品的网店“养生堂健**活馆”自行购买的。

经与被控产品比对，前者正面的“阿胶糕”为横向排列，后者则为竖向排列，前者背面标注的制造商为“东阿县喜乐堂阿胶股份有限公司”，食品生产许可证编号、地址、电话等与后者不一致。

其余部分与涉案产品基本一致。

福仁堂公司称其公司生产的阿胶糕为“馫美颜”牌。

2019年4月17日，福仁堂公司对（2018）鲁潍坊坊子证民字第1044号公证书向山东省潍坊市坊子公证处申请复查，公证处经复查认为，公证书客观记录了网购的操作过程以及所购产品的现状，至于网购产品的外包装上为何会带有福仁堂公司的相关信息不在公证范围之内。

公证处认为上述公证书内容合法、正确，办证程序无误，于2019年5月7日作出复查决定书，维持上述公证书。

东阿阿胶公司还提供了多个山东名牌证书、中国质量奖提名奖证书、全国质量奖荣誉证书、中华老字号会员单位证书、中国500最具价值品牌证书等及东阿阿胶公司与部分广告商签订的广告发布合同，用于证明东阿阿胶公司的东阿牌阿胶系名牌产品，在同行业中具有较高的知名度和影响力，东阿阿胶公司为推广其系列产品投入大量的广告宣传费用。

福仁堂公司成立于2015年4月，经营范围包括食品、饮料生产、销售；

保健食品、化妆品销售。

福仁堂公司申请注册了“馫美颜”商标，核定使用商品为第30类：咖啡；

茶；

甜食（糖果）；

蜂蜜；

蜂胶等，有效期自2018年10月28日至2028年10月27日止。

东阿阿胶公司为证明其为本案支付的合理费用，提供了9100元公证费发票及16000元律师费发票各一张，本案中主张公证费1300元，律师费8000元。

一审法院认为，根据本院查明的事实，结合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点可归纳为以下两点：1.被控产品设计与涉案外观设计是否构成近似；

2.福仁堂公司是否应当承担侵权责任。

分别评述如下：一、东阿阿胶公司的ＺＬ20103025××××.2“包装盒（阿胶）”外观设计专利权合法有效，应予以保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

涉案外观设计专利产品为用于治疗贫血、血虚、眩晕、心烦药食两用产品的包装，且有“阿胶”字样，被控侵权产品名称为阿胶糕，根据其标注的产品配料等信息，其包装与涉案专利产品为相同产品，可用于侵权对比。

经比对，被控产品包装盒与涉案专利外观设计均为长方形盒，均有矩形竖条，竖条内文字前者为“阿胶糕”，后者为“阿胶”。

图案及内容近似，在布局上有所差别，前者的矩形条位于中间位置，后者靠近右侧。

此外，前者正面左上方标有“益本堂?”，右下方标有金色的“山东特产”正方形艺术字体及“SDTC”字样，后者正面左上方有正方形的“东阿阿胶”艺术字标识。

经整体观察后，一审法院认为，虽然被控产品包装设计与东阿阿胶公司外观设计专利在布局上存在一定差别，但一般消费者施以普通注意力，上述差别并不足以影响两者之间存在的相似性，两者在图案及布局所形成的整体视觉效果上无实质性差异，被控产品外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权。

二、关于福仁堂公司应当承担的责任问题。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

本案中，被控产品的购买及收货过程，由公证处全程记录，公证内容完整，到庭产品与公证处拍摄的购买产品外观一致。

被控产品上标注的制造商系福仁堂公司，地址福仁堂公司的工商登记信息一致，产品标准代码及食品生产许可证编号、条形码均属于福仁堂公司，以上信息足以认定福仁堂公司系被控产品的生产商。

福仁堂公司提交的阿胶糕实物，虽然标注的生产商系“东阿县喜乐堂阿胶股份有限公司”，但该实物系福仁堂公司自行购买，无法确认其真实来源。

即使两款产品来源于同一销售商，也无法推翻上述公证书记录的购买被控产品的事实。

福仁堂公司虽辩称被控产品不是其生产的，涉案产品存在被仿冒的可能性，但未提交有效证据证实。

福仁堂公司未经东阿阿胶公司许可，生产、销售侵犯东阿阿胶公司专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。

对于赔偿损失的数额，由于东阿阿胶公司未充分举证证明其因被侵权所受损失或福仁堂公司因侵权所获利润，一审法院将综合考虑涉案专利产品的市场声誉、福仁堂公司的侵权行为性质及情节以及东阿阿胶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、福仁堂公司立即停止生产、销售侵害东阿阿胶公司“包装盒（阿胶）”（专利号：ＺＬ20103025××××.2）外观设计专利权的产品的行为；

二、福仁堂公司于判决生效之日起十日内赔偿东阿阿胶公司经济损失及合理费用共计20万元；

三、驳回东阿阿胶公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由东阿阿胶公司负担2000元，福仁堂公司负担6800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

东阿阿胶公司提供该公司与本案被控侵权产品销售商在淘宝上的聊天记录一份，证明销售商养生堂健**活馆认可其是从产品背面的生产厂家中直接购买取得。

也就是说厂家直接发货。

福仁堂公司对该证据其真实性、关联性、合法性均不认可。

对该证据是否采信，本院结合其他案件事实一并作出认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明：对于益本堂商标，东阿阿胶公司二审陈述：“益本堂商标从网站上查询显示有很多注册和驳回信息，我方不清楚益本堂商标具体属于哪个公司。

”本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点问题为：一是福仁堂公司是否实施了侵害东阿阿胶公司涉案外观设计专利权的行为；

二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于福仁堂公司是否实施了侵害东阿阿胶公司涉案外观设计专利权的行为的问题。

关于被控侵权产品是否福仁堂公司生产销售的问题。

本案中，一审法院认定被诉侵权商品系福仁堂公司生产销售的主要依据是被诉侵权商品上的企业名称、地址、条形码、产品标准代码及食品生产许可证号等信息均指向福仁堂公司。

本院认为，依据被诉侵权商品上的信息指向来认定生产者属于推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明基础事实的存在且被诉侵权人未提出相反证据。

也即要依据被诉侵权商品上的信息来认定生产商，需要满足两个条件：一是被诉侵权商品上的信息无矛盾的共同指向同一个主体，二是被控侵权人没有相反证据。

本案中，经本院审查，被诉侵权商品上包括企业名称、地址、条形码、产品标准代码及食品生产许可证号等在内的除“益本堂”商标之外的信息均指向福仁堂公司。

福仁堂公司二审虽主张被控侵权产品上的电话不是其公司的，但是其一审认可该电话与其公司电话一致，故在其二审没有提供相反证据情况下，应认定该电话是其公司的。

但是东阿阿胶公司不能证明被控侵权产品上的益本堂商标是福仁堂公司所有或经授权使用，故被控侵权产品上的信息不能没有矛盾的共同指向福仁堂公司。

虽然东阿阿胶公司二审中提供微信聊天记录，但是一方面，该聊天主体身份无法确认，该证据真实性无法确认；

另一方面，即使该聊天记录是真实的，在销售商未作为主体参加诉讼或者东阿阿胶公司没有其他证据佐证的情况下，不能认定被控侵权产品系销售商从福仁堂公司进货。

因此，本院对该证据不予采信。

综上，因被控侵权产品上的信息不能无矛盾的共同指向福仁堂公司，仅凭被控侵权产品上的信息指向不足以认定被控侵权产品系福仁堂公司生产销售，故东阿阿胶公司现有证据不足以证明福仁堂公司实施了侵权行为。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

本院对被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围不再作出评论。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

本院认为，因现有证据不足以证明福仁堂公司实施了侵权行为，故其不应承担侵权责任。

综上所述，福仁堂公司的上诉请求成立，应予支持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初868号民事判决；

二、驳回东阿阿胶股份有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费8800元，二审案件受理费4300元，均由被上诉人东阿阿胶股份有限公司负担。

本判决为终审判决。