浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初2198号 原告：东莞市蓝蕙日用品科技有限公司，住所地广东省东莞市南城区新基路5号新基地科技创意产业园D座207室。

法定代表人：刘友兴，总经理。

委托诉讼代理人：熊玲潇，公司员工。

被告：楼喜跃，男，1971年10月19日出生，汉族，住浙江省义乌市。

被告：义乌市赛琅日用品有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道易开路1-5号1楼。

法定代表人：楼子凯，经理。

两被告共同委托诉讼代理人：朱雅丽，浙江浩伦律师事务所律师。

原告东莞市蓝蕙日用品科技有限公司（以下简称蓝蕙公司）与被告义乌市爱创针棉织品商行、义乌市赛琅日用品有限公司（以下简称赛琅公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用普通程序进行审理。

审理中，因义乌市爱创针棉织品商行（个体工商户）注销，经本院释明，各方当事人同意，该被告变更为义乌市爱创针棉织品商行的经营者楼喜跃。

本案于2019年12月9日公开开庭进行了审理，蓝蕙公司的委托诉讼代理人熊玲潇，被告楼喜跃，被告楼喜跃及赛琅公司的共同委托诉讼代理人朱雅丽到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

蓝蕙公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告立即停止制造、许诺销售、销售侵犯ＺＬ20123066××××.Ｘ专利权的侵权产品，下架实体店铺中的侵权产品；

2.判令两被告销毁全部库存的侵权产品；

3.判令两被告赔偿蓝蕙公司人民币8万元；

4.判令两被告承担蓝蕙公司诉讼代理费人民币3万元；

5.判令两被告承担本案的全部诉讼费用。

庭审中，蓝蕙公司明确放弃要求楼喜跃下架实体店铺中的侵权产品的诉讼请求。

事实和理由：蓝蕙公司系ＺＬ20123066××××.Ｘ号、名为“后跟贴”外观设计专利的权利人，该专利合法有效。

两被告制造、销售、许诺销售的案涉鞋垫落入了涉案专利权的保护范围，给蓝蕙公司造成巨大经济损失。

两被告共同答辩称，1.两被告并未实施制造、许诺销售被诉侵权产品的行为。

楼喜跃原本登记的主体是个体工商户，目前已经注销。

被控侵权产品并非两被告生产，两被告既无生产能力，也无库存产品。

2.被控侵权产品已经下架，蓝蕙公司主张的赔偿数额，没有任何法律和事实依据。

两被告经营规模极小，涉案产品交易量不大，两被告销售数额不过数百元，利润不过几十元。

3.从蓝蕙公司提交的聊天记录可以看出，两被告完全是在蓝蕙公司的引导下实施涉案的销售行为,蓝蕙公司的行为系典型的钓鱼取证行为。

4.涉案专利权不稳定，且还有两年左右的时间也要过保护期限。

综上，请求驳回蓝蕙公司的诉讼请求或作出合理判决。

本院组织当事人进行了庭审质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对于当事人有异议的证据，本院认证如下：蓝蕙公司提供的微信聊天记录电子证据固化报告与公证书可以相互印证，庭审中两被告亦确认以相应微信账号对外销售，对该证据证据效力本院予以确认；

蓝蕙公司提供的可信时间戳认证证书系成立于2019年9月30日的案外人义乌市爱创日用品有限公司的网络店铺记载情况，与本案没有直接关联性，对其证据效力本院不予确认。

根据以上有效证据和当事人庭审陈述，本院认定事实如下： 2012年12月21日，蓝蕙公司向国家知识产权局申请名为“后跟贴”的外观设计专利，于2013年7月17日授权公告，专利号为ＺＬ20123066××××.Ｘ，目前专利有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利的设计要点主要在于产品形状及图案。

2019年4月4日，深圳市版权协会根据申请以131××××7103账号登陆微信，查看该微信账户与名为“爱创鞋垫Insoles（183××××0069）”的微信用户的聊天记录，显示其曾于2019年3月以人民币600元购买被控侵权产品400件，并显示相关信息。

其中，“爱创鞋垫Insoles（183××××0069）”称“是自己厂（生产）”；

“爱创鞋垫Insoles（183××××0069）”向“131××××7103发送《义乌市赛琅日用品有限公司爱创鞋垫工厂店订货单》一份，显示所售货品为400个按摩后跟贴，单价人民币1.5元，总价人民币600元，其上盖有赛琅公司公章；

“爱创鞋垫Insoles（183××××0069）”向“131××××7103发送物流单图片（顺丰速运运单号237887856356）。

庭审中，两被告确认“爱创鞋垫Insoles（183××××0069）”系作为义乌市爱创针棉织品商行对外销售。

2019年4月1日，蓝蕙公司的委托代理人在广东省深圳市南山公证处公证人员见证下，收取了快递单号为237887856356的顺丰速运邮包，内有被控侵权产品及《义乌市赛琅日用品有限公司爱创鞋垫工厂店订货单》。

义乌市爱创针棉织品商行系个体工商户，经营者楼喜跃，成立于2003年2月23日，经营范围为批发、零售帽子，2019年9月29日注销；

赛琅公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2019年2月25日，注册资本为人民币100万元，经营范围包括生产、销售鞋垫等。

庭审中，蓝蕙公司在本案中主张设计2，认为被控侵权产品与涉案专利外观设计设计2构成相近，区别仅在于涉案专利大凸起下方中间有“蓝蕙”文字而被控侵权产品对应部分没有文字。

两被告主张二者不相同也不近似，区别在于：1.涉案专利大凸起下方中间有“蓝蕙”文字而被控侵权产品对应部分没有文字；

2.涉案专利上部凸起有四排、下部凸起有五排，而被控侵权产品上部凸起为一排、下部凸起为四排。

蓝蕙公司明确，其指控楼喜跃实施了制造、许诺销售、销售侵权行为，指控赛琅公司实施了销售侵权行为；

两被告确认被控侵权产品系义乌市爱创针棉织品商行销售。

本院认为，专利号为ＺＬ20123066××××.Ｘ的“后跟贴”外观设计专利在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

蓝蕙公司作为专利权人依法享有诉权。

本案的争议焦点为：1.被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.各被告是否实施了蓝蕙公司所指控的侵权行为，及如侵权成立，民事责任如何确定。

关于焦点1，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为后跟贴，属于相同种类的产品。

经庭审比对，本院认为，被控侵权产品整体为近似圆角长方形的长条薄片，两短边的底部向内倾斜收拢，底边向上拱起，一面平整，另一面中部有三排均匀排列的较大颗粒状凸起，较大颗粒状凸起周围有均匀排布且排布更为密集的较小颗粒状凸起。

上述特征与涉案外观设计一致，而这些特征构成涉案外观设计区别于后跟贴现有设计的设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

虽然被控侵权产品较大颗粒状凸起下方中间没有文字、较小颗粒状凸起的排数较少，但仅为细微区别，不影响整体视觉效果。

从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，根据整体观察、综合判断的原则，本院认为被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于焦点2，蓝蕙公司指控楼喜跃实施了制造、许诺销售、销售侵权行为，指控赛琅公司实施了销售侵权行为。

两被告确认被控侵权产品系义乌市爱创针棉织品商行销售，结合公证书、微信聊天记录显示的购买、物流情况及《义乌市赛琅日用品有限公司爱创鞋垫工厂店订货单》，本院认定，义乌市爱创针棉织品商行、赛琅公司共同销售了侵权产品。

结合两被告确认“爱创鞋垫Insoles（183××××0069）”系作为义乌市爱创针棉织品商行对外销售，“爱创鞋垫Insoles（183××××0069）”自称“是自己厂（生产）”并提供《义乌市赛琅日用品有限公司爱创鞋垫工厂店订货单》，在没有相反证据的情况下，本院认定，义乌市爱创针棉织品商行亦实施了制造侵权产品的行为。

义乌市爱创针棉织品商行未经专利权人许可实施的上述行为侵害了涉案专利权，但鉴于义乌市爱创针棉织品商行2019年9月29日已注销，蓝蕙公司虽指控楼喜跃实施了制造、许诺销售、销售侵权行为但并未提供楼喜跃在义乌市爱创针棉织品商行注销后继续实施侵权行为的证据，故关于蓝蕙公司要求楼喜跃停止侵权行为的诉讼请求本院不再支持。

楼喜跃作为义乌市爱创针棉织品商行的经营者仍应就义乌市爱创针棉织品商行的上述侵权行为承担赔偿损失责任。

赛琅公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售侵权产品，侵犯了涉案专利权，蓝蕙公司据此要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

蓝蕙公司并未举证证明两被告存在库存侵权产品或赛琅公司实体店铺的产品，其要求两被告销毁库存并要求赛琅公司下架实体店铺产品的主张，本院不予支持。

蓝蕙公司要求两被告承担诉讼代理费人民币3万元，但并未举出支出该费用的证据，故对其该项诉讼请求本院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，蓝蕙公司未证明权利人损失和侵权人获利的事实，明确要求适用法定赔偿，本院将依照专利法的上述规定，综合考虑各种因素，包括侵权产品销售价格及其销售时间、销售规模、范围、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时本院注意到：1.涉案专利为外观设计专利，于2013年7月17日授权公告；

2.赛琅公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2019年2月25日，注册资本为人民币100万元，蓝蕙公司在本案中指控赛琅公司的销售侵权行为；

3.义乌市爱创针棉织品商行系个体工商户，2019年9月29日注销；

4.蓝蕙公司主张侵权产品同时侵害其外观设计专利权及实用新型专利权，并向本院提起诉讼，侵权产品单价人民币1.5元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告义乌市赛琅日用品有限公司立即停止销售落入原告东莞市蓝蕙日用品科技有限公司享有的专利号为ZL20123066××××.X“后跟贴”外观设计专利权保护范围的产品；

二、被告楼喜跃赔偿原告东莞市蓝蕙日用品科技有限公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币22000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

三、被告义乌市赛琅日用品有限公司就上述赔偿金中的10000元承担连带赔偿责任；

四、驳回原告东莞市蓝蕙日用品科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2500元，由被告楼喜跃、义乌市赛琅日用品有限公司负担人民币1500元，原告东莞市蓝蕙日用品科技有限公司负担人民币1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。