山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）鲁06民终7281号上诉人（原审被告）：烟台开发区如家旅馆。

经营场所：山东省烟台经济技术开发区旭日小区53号楼。

经营者：郭金才，男，1968年7月9日出生，汉族，住吉林省。

委托诉讼代理人：刘放，山东星河泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曲潇，山东星河泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：和美酒店管理（上海）有限公司。

住所地：上海市浦东新区龙东大道5179号5幢2层D座。

法定代表人：孙坚，首席执行官。

委托诉讼代理人：肖琳，北京市振邦律师事务所律师。

上诉人烟台开发区如家旅馆（以下简称如家旅馆）因与被上诉人和美酒店管理（上海）有限公司（以下简称和美酒店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院作出（2019）鲁0602民初1263号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人如家旅馆的委托诉讼代理人刘放、被上诉人和美酒店的委托诉讼代理人肖琳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

如家旅馆向本院提出上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁0602民初1263号民事判决，发回重审，或改判如家旅馆在经营场所使用“如家旅馆”名称不构成侵犯商标使用权，以及不应向和美酒店赔偿经济损失160000元。

2.由和美酒店负担本案的一审和二审诉讼费用。

事实与理由：一、如家旅馆在其经营场所使用“如家旅馆”名称，不构成侵犯和美酒店商标使用权的行为。

工商主管部门核准如家旅馆名称的法律依据是《个体工商户名称登记管理办法》第五条及第十一条的规定，工商主管部门对“烟台开发区如家旅馆”的名称，系经过审查检索并审核该名称不会对公众造成误解，才予以核准的。

因此，如家旅馆的名称具有法律效力。

对于如家旅馆而言，其在经营场所使用“如家旅馆”名称，是依据工商主管部门核准的名称而使用，是正常的行为，是合法的行为，如家旅馆既不是擅自使用也不是故意使用,不构成商标侵权.二、退一步讲，即使和美酒店主张的侵权行为成立，但原判认定赔偿经济损失16万元明显过高，请求二审法院依法酌情确定。

1.和美酒店没有证据证明损失的实际数额。

2.法院酌定和美酒店的损失，应考虑以下几个因素：（1）如家旅馆不存在侵害和美酒店注册商标使用权的故意;（2）如家旅馆在其经营场所使用“如家旅馆”名称，不会对和美酒店造成损失，也没有给如家旅馆带来额外利益。

首如家旅馆的经营场所位于烟台开发区一个陈旧的老居民小区内,设施陈旧简陋，经营规模小，和如家连锁酒店不具有任何可比性，不会引起消费者混淆，不会因如家旅馆在其经营场所使用“如家旅馆”名称而受到损失；

3.本案不应以加盟费确认和美酒店的损失。

如家旅馆的各项指标与如家酒店的加盟条件相差悬殊，不具有可比性。

如家旅馆的经营条件不会引起消费者混淆，和美酒店不会因如家旅馆在其经营场所使用“如家旅馆”名称而受到损失。

三、关于侵权期间的认定。

根据《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干规定的解释》第十八条的规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或利害权利人知道或应当知道侵权行为之日起计算”。

虽然如家旅馆于2007年8月20日注册成立，但不应自该日起算侵权的开始时间，本案的侵权日期应从和美酒店入住如家旅馆的旅馆办理证据保全之日开始计算（即2017年9月14日），计算截止日期为和美酒店起诉之日。

原审判决认定事实错误，判决赔偿金额16万元明显过高，请二审法院依法改判或发回重审。

和美酒店辩称，和美酒店认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，关于判决如家旅馆赔偿损失的数额16万元也是综合考虑了如家旅馆所在地的经济发展水平，如家旅馆的经营规模有客房71间以及如家旅馆侵权时间长达12年，如家旅馆的客房价格以及和美酒店为制止侵权行为所支出的合理部分，综合考虑中院法院既往判决数额的基础上酌定的，符合本案案情，因此上述数额并无不当，请求维持一审判决。

和美酒店向一审法院起诉请求判令：1.如家旅馆停止侵害商标权行为，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯和美酒店“如家”注册商标专用权的文字及服务标识；

2.如家旅馆变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字；

3.如家旅馆赔偿因其侵权行为致和美酒店的经济损失250000元，包括为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、交通住宿费等。

一审法院认定事实如下：2003年3月21日，唐人酒店管理（香港）有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第3052162号“如家”文字横排商标和第3052163号“如家”文字竖排商标，核定服务项目为第42类，包括饭店、餐馆、会议室出租、活动房屋出租、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）等，有效期经续展至2023年3月20日。

2002年3月13日，唐人酒店管理（香港）有限公司名称变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。

2005年1月5日，如家酒店连锁管理（香港）有限公司授权和美酒店在中华人民共和国境内使用上述注册商标并可转授权，和美酒店可以以自己的名义或者委托他人以和美酒店名义针对商标侵权行为进行维权，包括但不限于鉴定、调查取证、申请公证、行政查处，民事诉讼、刑事控告等，因诉讼获得的经济赔偿归和美酒店所有，授权期限自2005年1月8日起至所有使用商标失效之日止。

2005年5月31日，涉案注册商标的注册人变更为如家酒店连锁管理（香港）有限公司。

2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局认定如家酒店连锁管理(香港)有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类旅馆服务上的“如家”注册商标为驰名商标为驰名商标。

2007年至2013年期间，涉案注册商标先后获得中国最具竞争力民族酒店品牌、2010年度中国酒店百强、最具发展潜力中国酒店品牌、十大影响力经济型酒店品牌。

2007年8月20日，如家旅馆经烟台经济技术开发区工商行政管理局注册成立，经营者为郭金才，类型为个体工商户，经营范围包括住宿。

一审中，当事人对以下证据和事实存在争议：1.和美酒店提交了2017年5月18日北京市方正公证处出具的（2017）京方正内经证字第09769号公证书1份，以证实如家旅馆的侵权行为给和美酒店造成了极大的经济损失。

该公证书中载明，通过“首旅如家”酒店集团官方网站www.bthhotels.com查询，如家酒店标准加盟店中费用最低的经济型（如家/莫泰/云上四季）的加盟期限为10年，特许加盟费为3000元/间，不低于15万元，品牌使用、服务支持费为营业总收入的4%。

如家旅馆对该份公证书的真实性无异议，但主张不应依据加盟费确定本案的赔偿数额。

如家旅馆另提供了“如家”加盟介绍网页截图打印件1份，以证实如家旅馆不符合如家酒店的加盟条件，不应以加盟费确认和美酒店的损失或本案的赔偿数额。

和美酒店对该份证据不予认可。

2.和美酒店提交了2017年9月19日山东省莱西市公证处出具的（2017）莱西证经字第343号公证书1份、网络宣传页面打印件3份，以证实如家旅馆事实了侵犯和美酒店注册商标权的行为。

该公证书中载明，2017年9月14日，公证员孙祎、马晓楠与和美酒店的委托代理人青岛九鼎知识产权代理有限公司指派的人员范树磊一同来到位于山东省烟台经济技术开发区长江路彩云城北（旭日小区53号楼）处名为“如家公寓”的如家旅馆处，公证员马晓楠对宾馆外观、导向牌拍照后，范树磊由前台工作人员办理了入住手续，店内展示证照上显示名称为“烟台开发区如家旅馆”，经营者为郭金才，入住后，公证员孙祎对宾馆内观、走廊、门牌、营业执照等进行拍照，并提取名片两张，宾馆内约有70间客房；

退房时，范树磊支付住宿费60元，如家旅馆开具了加盖“烟台开发区如家旅馆发票专用章”的山东省增值税普通发票一张；

公证书所附照片中显示如家旅馆导向牌、门牌、名片、营业执照、特种许可证、宾客登记表、消防通道示意图、毛巾、房卡、网络宣传中均使用“如家公寓”字样。

如家旅馆对公证书的真实性无异议，但主张不能依据公证书中载明的内容认定如家旅馆使用“如家旅馆”名称的行为侵犯和美酒店的商标使用权，如家旅馆经营位置在居民小区内，设施简陋，经营规模小，与如家连锁酒店不具有可比性，不会引起消费者混淆，也不会对和美酒店造成经济损失；

对于网络宣传页面打印件的真实性不予认可，该页面也不能证明如家旅馆事实了侵犯和美酒店商标权的行为。

3.和美酒店提交委托代理合同、律师费发票、公证费发票各1份及火车票3张，以证实和美酒店为制止如家旅馆侵权行为支出的合理费用，包括公证费1000元、律师费10000元、差旅费741.50元。

如家旅馆对上述证据中发票、火车票的真实性均无异议，但主张差旅费及公证费均不应由如家旅馆负担；

对委托代理合同的真实性有异议，从内容看不能确定是为本案诉讼签订的，且和美酒店未提交付款凭证证实实际付款，即便和美酒店确因本案诉讼支付律师费10000元，该项费用也不应由如家旅馆负担。

如家旅馆对上述三组证据中公证书、发票、火车票的真实性均予以认可，一审法院对此予以确认。

如家旅馆对委托代理合同的真实性有异议，但未提供相反证据，且和美酒店提供该份证据仅为佐证其因如家旅馆的侵权行为所致的损失，并非针对律师费要求如家旅馆赔偿，故对该份证据依法予以认可。

4.如家旅馆提交了个体工商户名称预先核准通知书复印件1份，营业执照、特种行业许可证各1份，以证明如家旅馆系经工商主管部门依法核准名称并注册成立。

和美酒店对该组证据的真实性予以认可，但主张和美酒店于2003年就经注册享有“如家”商标使用权，如家旅馆于2007年注册成立，且经营范围与和美酒店商标专用权范围一致，根据最高院相关司法解释的规定，如家旅馆的名称经过注册不构成合法的抗辩理由。

和美酒店对该组证据的真实性均予以认可，一审法院对此予以确认。

一审法院认为，第3052162号、3052163号商标依法核准注册，权利人在上述注册商标核定服务项目内享有注册商标专用权，受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,属于使用不正当手段从事市场交易,损害竞争对手的行为。

”本案中，“如家”注册商标自2008年起在旅馆服务中享有较高的社会知名度，和美酒店是该商标的合法使用权人，其中第3052162号“如家”文字横排注册商标的核定服务项目包括饭店、餐馆、会议室出租、旅馆预订、住所（旅馆、供膳寄宿处）；

如家旅馆的经营范围为住宿服务，其提供的服务与第3052162号“如家”注册商标的核定服务项目近似，属于同类服务项目。

2007年8月20日如家旅馆经核准开业时，“如家”商标已经具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，如家旅馆未经和美酒店许可，将与和美酒店持有的注册商标构成相同或相似“如家”作为其个体工商户字号进行登记并使用于其经营的住宿商业活动中，具有攀附和美酒店商誉的主观故意，该行为客观上容易使公众误认如家旅馆与和美酒店存在关联关系，侵犯了第3052162号“如家”注册商标专用权,构成不正当竞争，如家旅馆理应承担法律责任，和美酒店要求如家旅馆停止使用侵害“如家”注册商标专用权的文字、服务标识，变更字号为不含有“如家”文字的字号之诉请，于法有据，依法予以支持。

如家旅馆关于其使用“如家”文字没有侵权故意，其设施简陋、经营规模小，不会引起消费者混淆，故未侵犯“如家”注册商标专用权之辩解，与原审法院查明事实不符，一审法院不予支持。

因和美酒店提供的证据不足以证实其因侵权行为所遭受的实际损失以及如家旅馆侵权期间所获得的利益，一审法院综合侵权行为的性质、本地经济发展水平、如家旅馆经营规模、和美酒店为制止如家旅馆的侵权行为支出的合理费用、涉案“如家”系列商标的声誉及价值等因素，依法酌定如家旅馆向和美酒店赔偿包括合理费用在内的经济损失共计160000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条之规定，判决如下：一、烟台开发区如家旅馆在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯第3052162号、3052163号“如家”注册商标专用权的文字及服务标识。

二、限烟台开发区如家旅馆于本判决生效之日起十日内变更字号，变更后的字号中不得含有“如家”文字。

三、限烟台开发区如家旅馆于本判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失160000元。

四、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果烟台开发区如家旅馆未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给和美酒店管理（上海）有限公司。

案件受理费5050元，由和美酒店管理（上海）有限公司负担1818元，由烟台开发区如家旅馆负担3232元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

二审中查明，如家旅馆的住宿费用为58-138元/天。

本院查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，如家旅馆在经营过程中，未经商标权利人的许可，在相同服务上使用了近似商标，容易导致相关公众混淆，构成商标侵权的事实清楚。

依照《中华人民共和国商标法》第五十八条之规定，将他人注册商标、未注册驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，如家旅馆在其企业名称中使用“如家”字样，且如家旅馆的经营范围与涉案注册商标核定使用的服务类别相同，容易误导公众，构成不正当竞争。

故一审法院判令如家旅馆在其经营场所和商业宣传中立即停止使用涉案注册商标以及在企业名称中停止使用“如家”字样并无不当。

如家旅馆主张其名称经过工商主管部门登记，不构成商标侵权，但其企业名称注册登记的时间晚于涉案商标核准注册时间，其企业名称不构成在先使用，故对该抗辩主张，本院不予支持。

对于赔偿数额，考虑到如家旅馆的经营规模等因素，一审认定赔偿16万元数额明显过高，本院依法予以调整。

如家旅馆主张侵权期间应从2017年9月14日保全公证之日起算的主张,于法无据,本院不予支持。

综上所述，如家旅馆的上诉请求部分成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定的赔偿数额过高，应予调整。

依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初1263号民事判决第一项“烟台开发区如家旅馆在其经营场所和商业宣传中立即停止使用侵犯第3052162号、3052163号‘如家’注册商标专用权的文字及服务标识”和第二项“限烟台开发区如家旅馆于本判决生效之日起十日内变更字号，变更后的字号中不得含有‘如家’文字”；

二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初1263号民事判决第四项“驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求”；

三、变更山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初1263号民事判决第三项为“限烟台开发区如家旅馆于本判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理（上海）有限公司经济损失及合理开支共计8万元；

四、驳回和美酒店管理（上海）有限公司的其他诉讼请求;五、驳回烟台开发区如家旅馆的其他上诉请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱之义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5050元，和美酒店管理（上海）有限公司负担1920元，由烟台开发区如家旅馆负担3130元；

二审案件受理费3500元，由烟台开发区如家旅馆负担2170元，和美酒店管理（上海）有限公司负担1330元。

本判决为终审判决。